Data da publicação:

Acordão - TRT

Ricardo Apostólico Silva - TRT/SP

CARGO DE CONFIANÇA Gerente e funções de direção Cargo de confiança bancária -- escalão intermediário - enquadramento na forma do art. 224, § 2.º, da CLT

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO

PJ-e TRT/SP N.º 1001511-64.2018.5.02.0079 - 1.ª TURMA

RECURSOS ORDINÁRIOS

1.º RECORRENTE: ITAÚ UNIBANCO S.A. (id. 2182583)

2.º RECORRENTE: DELFIM RONE AFONSO (id. ed7eb74)

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: 79.ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: ANNA KARENINA MENDES GÓES

AÇÃO AJUIZADA EM 29/11/2018

RELATOR CONVOCADO: RICARDO APOSTÓLICO SILVA

EMENTA

CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA -- ESCALÃO INTERMEDIÁRIO - ENQUADRAMENTO NA FORMA DO ART. 224, § 2.º, DA CLT - A empregada exercente das atribuições de sub gerente executivo A realiza tarefas diferenciadas que envolvem maior responsabilidade, impondo concluir que sua função não é a de um escriturário ou caixa, mas reveste-se de fidúcia bancária especial e sensivelmente maior que a do bancário comum. Enquadra-se, pois, no escalão intermediário da hierarquia comum a todas as agências bancárias, inserto na exceção prevista no art. 224, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso ordinário do reclamado a que se dá provimento no particular. (TRT/SP-1001511-64.2018.5.02.0079 - 1ª Turma - ROT - Rel. Ricardo Apostólico Silva - DeJT 18/02/2020).

RELATÓRIO

As peças e os documentos serão citados de acordo com a sequência das folhas, considerando o arquivo do processo judicial eletrônico baixado em formato PDF e ordem crescente.

Adoto o relatório da respeitável sentença de fls. 944/946, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.

Recurso ordinário interposto pelo reclamado, às fls. 950/967, buscando a reforma do julgado nos seguintes aspectos: prejudicial de mérito; horas extras por enquadramento no art. 224, § 2.º, da CLT; divisor adotado; integrações e repercussões das horas extras; ausência de prova para o benefício da justiça gratuita; honorários sucumbenciais; inaplicabilidade de índice diverso da TR.

Depósito recursal à fl. 969.

Custas processuais à fl. 968.

Contrarrazões às fls. 974/984, com preliminar de não conhecimento, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença, além de prequestionamento.

Recurso ordinário adesivo interposto pelo reclamante, às fls. 985/998, postulando alterar a decisão de origem nas matérias ora indicadas: inconstitucionalidade do artigo 790 e 791-A da CLT, introduzidos pela lei 13.467/17 sobre justiça gratuita; honorários assistenciais; honorários sucumbenciais; multas convencionais; prequestionamento.

Contrarrazões às fls. 1.001/1.007.

V O T O

Recurso ordinário do reclamado tempestivo, considerando que o inteiro teor da respeitável sentença às fls. 944/946 foi disponibilizado na forma da notificação às fls. 947/949 que constou no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT) da segunda-feira dia 05/08/2019. Assim, o prazo recursal fluiu nos termos do art. 4.º, §§ 3.º e 4.º, da Lei n.º 11.419/2006, e Resolução n.º 185 do CSJT, verificando-se que o apelo às fls. 950/967 foi oportunamente interposto em 16/08/2019. Constata-se, ainda, preparo correto às fls. 946 e 968/967, bem como representação processual regular às fls. 431, 439 e 950.

Em contrarrazões, o autor argui (fls. 975/976) inépcia do apelo patronal que não atacou os argumentos da sentença e não deve ser conhecido.

O demandante não tem razão, pois irrefutável é o fato de que as razões recursais do réu guardam relação com o r. decisório de primeiro grau, discutindo o empregador o entendimento do juiz singular contrário aos seus interesses.

Assim, rejeito a preliminar de não conhecimento do apelo do réu arguida pelo laborista em contrarrazões.

Recurso ordinário adesivo do reclamante tempestivo, considerando que o despacho à fl. 970, intimando-o para apresentar contrarrazões ao apelo do réu, foi disponibilizado na forma da notificação à fl. 971 que constou no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT) da sexta-feira dia 30/08/2019. Assim, o prazo recursal fluiu nos termos anteriormente apontados e o apelo às fls. 985/998 foi interposto em 11/09/2019. Trata-se, ainda, de parte a quem concedidos os benefícios da justiça gratuita à fl. 945 e que apresenta representação processual regular às fls. 21, 61 e 985.

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

As matérias devolvidas requerem análise das razões recursais em ordem diversa de sua interposição.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

1. Da prejudicial de mérito

A origem entendeu (fl. 944) que o protesto interruptivo da prescrição em 05/05/2016 interrompeu em 05/05/2011 o lapso prescricional do pedido da 7.ª (sétima) e da 8.ª (oitava) horas como extras.

Inconformado, o reclamado alega fls. 951/953) que o protesto interruptivo foi arquivado definitivamente em 08/12/2016, ou seja, mais de 2 (dois) anos antes do ajuizamento da presente ação, tendo decorrido o prazo bienal. Mesmo assim, o protesto interruptivo da prescrição não amplia o prazo prescricional, apenas assegura o direito de ação. Em outras palavras, ocorre renovação do prazo decadencial e permanece inalterada a prescrição quinquenal, nos termos da jurisprudência transcrita. Assim, o réu pleiteia a extinção do feito sem julgamento do mérito ou, por cautela, a aplicação do art. 202 do Código Civil porque a interrupção da prescrição somente pode acontecer uma vez e apenas em relação aos pedidos idênticos aos do protesto judicial. O demandado ainda assevera que o protesto apresentado pelo sindicato não apresenta pedido específico porque não indica o cargo ou as pessoas a quem visava garantir os direitos.

À verificação.

O ajuizamento de protesto judicial interrompe o prazo prescricional, na forma da Orientação Jurisprudencial n.º 392 da SBDI-1do C. TST, in verbis:

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL (atualizada em decorrência do CPC de 2015) (republicada em razão de erro material) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

Além disso, o ajuizamento da presente reclamação trabalhista ocorreu em 29/11/2018, não se verificando o transcurso do lapso bienal desde o arquivamento do protesto judicial em 08/12/2016. Tampouco houve interrupção da prescrição mais de uma vez.

Ademais, o protesto interruptivo de prescrição juntado à fl. 185 e seguintes visava o pagamento da 7.ª (sétima) e da 8.ª (oitava) hora como extraordinárias, por motivo de descaracterização do cargo do cargo de confiança bancária, com base em que o reclamado impunha jornada de 8 (oito) horas a empregados que não exerciam função de confiança. Trata-se de pleito que incluiu o reclamante porque estava inserido na mesma situação de fato descrita no protesto judicial, independentemente da nomenclatura do cargo ocupado pelo laborista.

Por estes motivos, persistem os efeitos do protesto judicial.

Mantenho.

2. Da justiça gratuita

Alega o reclamado, às fls. 959/960, que o reclamante não preencheu os requisitos para obter o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 790 da CLT. De acordo com o réu, o autor percebia remuneração acima de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência, além do que recebeu verbas rescisórias no valor líquido de R$ 229.794,38 (duzentos e vinte e nove mil, setecentos e noventa e quatro reais e trinta e oito centavos), sem contar o valor do FGTS. Assim, o demandado assevera demonstrada a possibilidade de o obreiro arcar com as custas processuais, sendo que a mera declaração de pobreza não é suficiente para obtenção do benefício em comento.

Ao exame.

O laborista faz jus a gratuidade da justiça porque subscreveu declaração de insuficiência econômica juntada à fl. 22, o que atende os requisitos da Lei n.º 7.115/1983, reflete as disposições do CPC em seu art. 98, caput, e art. 99, caput e § 3.º, bem como enseja aplicação da Súmula n.º 463, I, do C. TST.

Ademais, nos termos do já mencionado art. 99, § 3.º, do CPC, a alegação de insuficiência emanada exclusivamente de pessoa natural goza de presunção relativa de veracidade e prevalece na ausência de prova em sentido contrário.

Não verifico razão plausível para o indeferimento do benefício, pelo que confirmo a benesse.

Além disso, a CTPS à fl. 35 demonstra que o trabalhador estava desempregado por ocasião do ajuizamento da ação e nenhuma prova veio aos autos no sentido de que a situação foi alterada. Tal fato autoriza o deferimento da gratuidade judiciária, uma vez que o empregado não recebia salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos da limitação imposta pelo art. 790, § 3.º, da CLT, com a redação alterada pela Lei n.º 13.467/2017.

Nada a reformar.

Mantenho.

3. Das horas extras

O juízo a quo entendeu (fls. 944/945) que o autor não possuía atribuições que justificassem seu enquadramento no artigo 224, § 2.º, da CLT e que a gratificação recebida remunerou tão somente as tarefas técnicas desempenhadas. Assim, deferiu (fls. 944/945) o pagamento da 7.ª (sétima) e da 8.ª (oitava) hora como extras.

Insatisfeito, o réu afirma (fls. 953/957) o ora resumido: o laborista auferia remuneração muito acima do piso dos bancários e no montante de R$ 19.807,31 (dezenove mil, oitocentos e sete reais e trinta e um centavos); a título de participação nos lucros e resultados, o demandante recebeu R$ 33.501,58 (trinta e três mil, quinhentos e um reais e cinquenta e oito centavos); a remuneração do obreiro não permite compará-lo a um bancário enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT; colaciona jurisprudência; reproduz trecho da prova oral; discorre sobre as atividades desempenhadas pelo reclamante; estabelece distinção entre o art. 224, § 2.º, da CLT e o art. 62, II, do mesmo diploma.

À análise.

Consoante dispõe o artigo 224, § 2.º, da CLT, a jornada de 6 (seis) horas dos bancários não se aplica aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário de cargo efetivo.

Para a verificação do cargo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2.º, da CLT, é preciso analisar todo o conjunto de atividades obreiras para verificar, a partir daí, se as tarefas desempenhadas eram distintas daquelas exercidas pelo bancário comum a ponto de caracterizar fidúcia especial.

A respeito das efetivas atribuições do reclamante, em seu depoimento pessoal o autor alegou (fl. 936) que integrava equipe de aproximadamente 10 (dez) pessoas, sendo que trabalhava na plataforma mainframe que é um computador de grande porte a operar uma parte das informações do banco. Nesse ambiente, o laborista monitorava o funcionamento do sistema para mantê-lo funcionando em caso de falha.

No mesmo sentido, a única testemunha ouvida nos autos foi inquirida a rogo do banco e declarou que a equipe integrada pelo obreiro era responsável por manter o sistema mainframe funcionando. O depoente também elucidou que mainframe são super computadores que processam grande massa de dados e operam grande parte dos sistemas bancários envolvendo, por exemplo, débito, crédito, agências e departamentos internos em âmbito nacional. Conforme o inquirido, já houve interrupções no sistema que não acarretaram impacto para os clientes porque havia vários sistemas independentes de sustentação.

Do cotejo entre as declarações da parte autora em juízo e a prova testemunhal, emerge do processado que o empregado fazia parte de pequena equipe de trabalho responsável por manter em nível nacional o melhor funcionamento possível dos sistemas bancários do réu, incluindo necessidades dos clientes e o funcionamento interno da instituição bancária.

Assim, o trabalhador realizava tarefas diferenciadas que envolviam maior responsabilidade, impondo concluir que sua função não era a de um escriturário ou caixa, mas revestida de fidúcia bancária especial e sensivelmente maior que a do bancário comum.

No tocante à gratificação efetivamente superior a 1/3 (um terço) do salário, vale ressaltar o demonstrativo de pagamento referente ao mês 10/2018 que consta à fl. 763 e registra salário base de R$ 10.592,97 (dez mil, quinhentos e noventa e dois reais e noventa e sete centavos), mais comissão de cargo no valor de R$ 8.737,14 (oito mil, setecentos e trinta e sete reais e quatorze centavos).

Enquadrava-se, pois, o empregado, no escalão intermediário da hierarquia comum a todas as agências bancárias previsto na hipótese do art. 224, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, sujeitando-se a jornada de 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais, nos termos da Súmula n.º 102, II e IV, do C. TST.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamado para excluir da condenação o pagamento da 7.ª (sétima) e da 8.ª (oitava) horas como extras, bem como afastar do julgado o pagamento de diferenças de horas extras em razão do divisor utilizado paga quitação das horas extraordinárias pagas na constância do pacto laboral.

Resultam improcedentes os pedidos da reclamação trabalhista, além de prejudicada a análise das demais razões recursais do reclamado, bem como aquelas do reclamante referentes a multas convencionais, sendo que no tocante ao prequestionamento os fundamentos expendidos em razão do apelo do réu implicaram adoção de tese explícita sobre as matérias apresentadas, o quanto basta, nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 118, da SBDI-1, do C. TST, e Súmula n.º 297, também do C. TST, não sendo necessária expressa referência a todos os dispositivos legais ventilados nos apelos das partes.

Quanto ao mais, por força do ajuizamento da reclamação trabalhista em 29/11/2018 e nos termos do art. 791-A, § 2.º, da CLT, deverá o empregado pagar honorários de sucumbência ao advogado do banco que são ora fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a condição suspensiva prevista no art. 791-A, § 4.º, da CLT. Os argumentos obreiros em sentido contrário ao pagamento dos honorários de sucumbência, retratam mera insatisfação da parte que não quer submeter-se ao ordenamento jurídico e às disposições legais aplicáveis às reclamações trabalhistas ajuizadas após 11/11/2017.

Reformo.

Acórdão

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Willy Santilli.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Ricardo Apostólico Silva, Willy Santilli, Daniel de Paula Guimarães.

Sust. Oral: Dra. Silvia Regina de Almeida Baez

DISPOSITIVO

Em razão do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos,  CONHECER dos apelos dos litigantes; REJEITAR a preliminar de inépcia do apelo patronal arguida pelo autor em contrarrazões; e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante, bem como DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamado para excluir da condenação o pagamento da 7.ª (sétima) e da 8.ª (oitava) horas como extras, bem como afastar do julgado o pagamento de diferenças de horas extras em razão do divisor utilizado paga quitação das horas extraordinárias pagas na constância do pacto laboral, resultando IMPROCEDENTES os pedidos da reclamação trabalhista, com custas em reversão pelo autor a quem foram concedidos os benefícios da justiça gratuita, mas que por força do ajuizamento da reclamação trabalhista em 29/11/2018 e nos termos do art. 791-A, § 2.º, da CLT, deverá pagar honorários de sucumbência ao advogado do banco que são ora fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a condição suspensiva prevista no art. 791-A, § 4.º, da CLT, PREJUDICADA a análise das demais razões recursais do reclamado, bem como aquelas do reclamante referentes a multas convencionais, mantendo, no mais, a respeitável sentença por seus próprios fundamentos, tudo nos termos da fundamentação deste voto.

ASSINATURA

(a) Ricardo Apostólico Silva

Relator convocado