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Acordão - TST

Augusto Cesar Leite de Carvalho - TST

PRESCRIÇÃO. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO NO TEMPO DE SERVIÇO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 83 DA SBDI-1 DO TST.

PRESCRIÇÃO. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO NO TEMPO DE SERVIÇO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 83 DA SBDI-1 DO TST. Trata o caso dos autos da projeção do aviso prévio no tempo de serviço para efeito de contagem do prazo prescricional. A dedução da pretensão levando-se em conta um período de trabalho implica a projeção para dentro do biênio prescricional, tendo em vista a incorporação do tempo de serviço de aviso prévio. Não estaria a incidir a prescrição bienal, tendo em vista que a causa de pedir alegada é aquela que diz respeito a um contrato cujo término não cessaria na data em que cessou a prestação de trabalho, mas sim um mês depois em razão do que prescreve o art. 487, § 1º, da CLT. O pedido de "aviso prévio" importa, portanto, a integração ao tempo de serviço, o que influencia na contagem do prazo prescricional bienal, nos termos do que recomenda a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-1. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-ED-RR-277-72.2012.5.01.0024,  Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 09/12/2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-277-72.2012.5.01.0024 , em que é Embargante BASIMÓVEL CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA. e Embargado(a) ARTUR FARIA DA COSTA .

Em sessão de julgamento realizada em 15/9/2016, foi apresentada divergência ao voto do Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, acolhida pela maioria da SBDI-1. Peço venia ao eminente Relator para reproduzir aqui o relatório de seu voto.

" A Eg. Sexta Turma do TST, mediante o v. acórdão de fls. 499/502 da visualização eletrônica, complementado às fls. 535/536, da lavra do Exmo. Desembargador Convocado Paulo Maia Filho, conheceu do recurso de revista interposto pelo Reclamante, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 83 da SbDI-1, e, no mérito, deu-lhe provimento para " determinar o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que, afastada a prescrição bienal, prossiga no exame dos pedidos do reclamante como entender de direito ".

A Reclamada interpõe embargos às fls. 509/515.

O Exmo. Ministro Presidente da Sexta Turma admitiu os embargos (fls. 542/546).

O Reclamante apresentou impugnação às fls. 562/572.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório ."

V O T O

1 – PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos pertinentes aos embargos.

1.1. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO PRAZO DO AVISO-PRÉVIO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 83 DA SBDI-1 DO TST.

O Tribunal Regional manteve a sentença quanto à declaração de incidência da prescrição total do direito de ação para postular o reconhecimento de vínculo de emprego por entender incidente a prescrição, uma vez que ajuizada a ação após dois anos da cessação da prestação de serviços do reclamante como corretor de imóveis. Eis os termos do acórdão regional:

"O Juízo primeiro, sob o fundamento de que nas lides em que se discute a existência de vínculo de emprego não se aplica a incidência automática do art. 487 da CLT para fins de projeção do aviso no tempo de serviço, pronunciou a prescrição extintiva, registrando, ainda, que não se sabe ao certo se o autor é empregado ou corretor de imóveis autônomo. Assim, a prescrição começou a fluir a partir da cessação das relações de trabalho, ou seja, a partir de 11.02.2010 (fl. 210).

Sustenta o reclamante que foi admitido aos serviços da ré em 01.09.2003 na função de corretor de imóveis, tendo sido dispensado sem justa causa aos 11.02.2010. Defende que ajuizada a presente reclamação em 09.03.2012, não há que se falar em prescrição extintiva, uma vez que, mesmo nas lides em que a controvérsia versa sobre a existência ou não relação de emprego, o aviso prévio se projeta para todos os fins, inclusive quanto ao tempo de serviço.

Pondera que pensar de forma diversa acarreta tratamento diferenciado para com aqueles que possuem o contrato de trabalho plenamente regular em detrimento daqueles com contratos irregulares, propiciando, em corolário, benefícios ao empregador, que se utiliza de meios artificiosos para se beneficiar da energia daqueles que lhe emprestam sua força de trabalho.

Sem razão.

A prescrição, por ser prejudicial de mérito, deve ser analisada antes mesmo da existência, ou não, do vínculo empregatício. Tal circunstância impede o reconhecimento do aviso prévio indenizado como fator que projeta a extinção do contrato para depois de seu término.

Na questão dos autos, se discute a existência ou da relação de emprego entre as partes. Assim, a prescrição começou a fluir a partir do término da cessação das relações de trabalho, ou seja, a partir de 11.02.2010. Ajuizada a presente em 09.03.2012, resta indiscutível a prescrição extintiva.

Neste sentido, inclusive, a Corte Superior trabalhista, verbis :

(...)

Nesta linha, nada há a reformar na decisão primeira, restando prejudicada a análise dos demais tópicos do recurso do reclamante." (fls. 428/434; grifamos)

A Sexta Turma conheceu do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1 do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para afastar a prescrição total pronunciada e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que prossiga no exame do mérito da causa. Eis as razões:

"Do que se infere da análise regional, o autor cessou a relação de trabalho havida com a reclamada em 11.02.2010 e só ajuizou a presente demanda em 09.03.2012, valendo-se do direito de ação a partir do incremento do prazo prescricional, por força da projeção do aviso prévio.

Embora a presente lide consigne controvérsia acerca da relação de emprego alegada na exordial, razão da não adoção da Orientação Jurisprudencial acima citada e manutenção da prescrição pela Corte Regional, não se verifica do enunciado em questão tal restrição regional.

Ademais, esta Corte vem se manifestando no sentido do elastecimento do prazo prescricional por força da prorrogação do prazo do aviso prévio, conforme se depreende dos precedentes a seguir: (...)

Diante disso, dou provimento ao agravo de instrumento, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 83 da SBDI-1/TST, e determino a conversão prevista nos §§ 5º e 7º do artigo 897 da CLT.(...)

Com os fundamentos consignados no agravo de instrumento, conheço do apelo revisional.(...)

Conhecido o apelo por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 83 da SBDI-1/TST, seu provimento é medida que se impõe.

Frente ao exposto, dou provimento ao recurso de revista para determinar o retorno dos autos à Vara de Origem, a fim de que, afastada a prescrição bienal, prossiga no exame dos pedidos do reclamante, como entender de direito." (fls. 501/502; grifamos)

O eminente Relator conheceu dos embargos, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1, em face de sua má aplicação e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional que aplicou a prescrição total extintiva.

O reclamado alega ser incontroversa a discussão acerca do reconhecimento do vínculo empregatício, não havendo que se falar em contagem do prazo prescricional com a projeção do aviso prévio por possuir natureza de direito eventual, sendo que a inércia do reclamante ao não promover a ação trabalhista no prazo prescricional de dois anos contados da data do término da prestação dos serviços, que se afigura controvertida, não pode ser albergada com a aplicação da orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1 do TST. Invoca contrariedade à referida Orientação Jurisprudencial, violação do artigo 7º XXIX da Constituição Federal e apresenta divergência jurisprudencial.

À análise.

O aresto de fls. 524, oriundo da 2ª Turma, emite tese no sentido de que " O prazo para o trabalhador vir a Juízo pleitear o reconhecimento da relação de emprego e consequentes, entre esses, naturalmente, o direito ao aviso-prévio, flui a partir da data do término da relação de trabalho, ou seja, da prestação de serviços" é formalmente válido e dá ensejo ao conhecimento dos embargos.

Conheço dos embargos por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

Discute-se, nos autos, a projeção do aviso prévio no tempo de serviço para efeito de contagem do prazo prescricional.

O Tribunal Regional manteve a prescrição total do direito de ação reconhecida pela sentença, tendo em vista o transcurso de lapso temporal superior a dois anos entre o fim da prestação de serviços e o ajuizamento da reclamação trabalhista.

A Sexta Turma conheceu do recurso de revista do reclamante, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1, registrando que o término da prestação de serviços deu-se em 11/3/2010, em face da projeção do aviso-prévio e rejeitou a incidência da prescrição total em razão do ajuizamento da ação no biênio, em 9/3/2012.

Extrai-se dos acórdãos supracitados que foi ajuizada pelo reclamante a reclamação trabalhista para postular o reconhecimento de vínculo de emprego, na função de corretor de imóveis, ocorrendo a cessação da prestação de serviços em 11/2/2010 e o ajuizamento da reclamação trabalhista em 9/3/2012.

A meu entendimento, a dedução da pretensão alusiva a "aviso prévio" remete necessariamente à indenização e integração do período de pré-aviso, com a extensão prevista no art. 487, §1º, da CLT ( restitutio in integrum ) o que gera inexorável influência na definição do termo inicial do prazo bienal de prescrição, tendo em vista a incorporação, como visto, do tempo de serviço de aviso prévio.

É como dizer: não estaria a incidir a prescrição bienal, tendo em vista que a causa de pedir alegada é aquela que diz respeito a um contrato cujo término não cessaria na data em que cessou a prestação de trabalho, mas sim um mês depois, quando menos, em razão do que prevê o art. 487, § 1º, da CLT e preconiza a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-1.

Neste sentido, sinaliza a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, a teor do seguinte aresto:

[...] 2. PRESCRIÇÃO. PROJEÇÃO DO AVISO-PRÉVIO. Decisão regional em consonância com a OJ nº 83 da SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido. [...] (RR - 102900-78.2008.5.15.0118, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 09/11/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2011)

Vale o registro de que não se poderia conferir tratamento anti-isonômico, concedendo àquele empregado que tem a sua relação de emprego formalizada, com anotação na carteira de trabalho, mais vantagens do que aquele que não teve a carteira de trabalho anotada, mas que é empregado e que se valeria apenas dos dois anos. É dizer: não se poderia conferir ao empregado mais lesado, pela não formalização de seu contrato, uma regra menos favorável quanto à prescrição.

Ante o exposto, conheço do recurso de embargos e, no mérito, nego-lhes provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Excelentíssimo Ministro João Oreste Dalazen, conhecer dos embargos por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros João Oreste Dalazen, relator, Ives Gandra Martins Filho, João Batista Brito Pereira, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Walmir Oliveira da Costa.

Brasília, 15 de Setembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Redator Designado