AUDIÊNCIA OU SESSÃO DE JULGAMENTO Comparecimento das partes Insti

TST - INFORMATIVOS 2017 2017 151 - 13 de dezembro de 2016 a 06 de fevereiro

Data da publicação:

Subseção II Especializada em Dissídios Individuais

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - TST

04 -Confissão ficta. Configuração. Comparecimento do advogado da reclamada após o encerramento da audiência. Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-I. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-I, não existe expressa previsão legal de tolerância ao atraso no horário de comparecimento da parte na audiência, aplicando-se o parágrafo único do art. 815 da CLT apenas aos magistrados.

Resumo do voto

Confissão ficta. Configuração. Comparecimento do advogado da reclamada após o encerramento da audiência. Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-I. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-I, não existe expressa previsão legal de tolerância ao atraso no horário de comparecimento da parte na audiência, aplicando-se o parágrafo único do art. 815 da CLT apenas aos magistrados. Em alguns casos, porém, o TST tem relevado atrasos ínfimos das partes, desde que demonstrada a ausência de prejuízos, ou seja, desde que a parte compareça antes da prática de atos processuais relevantes e do encerramento da audiência. Todavia, no caso concreto, embora o atraso do advogado da reclamada tenha sido de apenas nove minutos, consta dos autos que, no momento do comparecimento, a audiência já estava encerrada e que a preposta, embora tenha chegado no horário, nenhuma informação útil pode prestar. Sob esses fundamentos, a SBDI-II, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, mantendo, portanto, a improcedência do corte rescisório por violação ao direito de defesa, bem como a pena de confissão ficta aplicada.

A C Ó R D Ã O

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA – CONFISSÃO FICTA - ATRASO DO ADVOGADO – AUDIÊNCIA JÁ ENCERRADA – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 245 DA SBDI-1 DO TST. Conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 do TST, não há previsão legal expressa de tolerância ao atraso no horário de comparecimento das partes em audiência. É certo que esta Corte Superior tem relevado atrasos ínfimos das partes, quando demonstrada a ausência de prejuízos, mormente quando a parte compareça antes da prática de atos processuais relevantes e do encerramento da audiência. Ocorre que, na hipótese em análise, embora tenha ocorrido atraso de apenas 9 (nove) minutos por parte do advogado, consta dos autos que, no momento do comparecimento do advogado do autor, a audiência já se encerrara, já tendo, inclusive, sido lavrada a ata de audiência. Ademais, como constata a referida ata, "a preposta da ré chegou no horário, vinda de São Paulo, mas nenhuma informação útil pôde prestar". Diante dessas circunstâncias, não é possível afastar a pena de confissão ficta aplicada, em razão da existência de prejuízo, tanto à atividade jurisdicional como à parte adversa. Recurso ordinário conhecido e desprovido.

DECADÊNCIA - INDENIZAÇÃO POR TRANSPORTE DE VALORES- - DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇAS DE REPOUSO REMUNERADO – PRESCRIÇÃO – TRÂNSITO EM JULGADO PARCIAL - INCISO II DA SÚMULA Nº 100 DO TST. A Súmula nº 100 do TST, alusiva às hipóteses de decadência na ação rescisória, assim dispõe no item II: "Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial". In casu, o autor interpôs recurso de revista e agravo de instrumento no tocante ao tema "Cerceamento de Defesa", tendo transitado em julgado o decisum em 17/12/2012. Na redação atribuída ao item II, aborda-se exceção à regra contida no item I de que quando o recurso se destina a impugnar questão preliminar ou prejudicial ao mérito da matéria não objeto desse recurso, o prazo decadencial conta-se a partir do trânsito em julgado do acórdão em que for apreciado. Isso porque o entendimento jurisprudencial prevalecente na Subseção II Especializada em Dissídios Individuais desta Corte é o de que as preliminares e as prejudiciais, por serem vinculadas ao conteúdo meritório, deixam a decisão recorrida em suspenso, ou seja, o direito não fica definido, podendo desaparecer, haja vista que o acolhimento do recurso, em tese, torna insubsistente a condenação. Arguição de decadência rejeitada.

INDENIZAÇÃO – TRANSPORTE DE VALORES – LEI Nº 7.102/83 – MATÉRIA FÁTICA – SÚMULA Nº 410 DO TST. A ação rescisória não constitui nova oportunidade para a parte provar aquilo que não comprovou nos autos de origem da decisão rescindenda. Na espécie consta do julgado rescindendo a afirmação de que o reclamante realizava o transporte de valores, ao contrário do que afirmado pelo autor em sua ação rescisória, pelo que não se admite o revolvimento de fatos e provas do processo de origem em ação rescisória calcada em violação de dispositivo de lei, consoante o entendimento da Súmula nº 410 desta Corte, razão pela qual se mantém o acórdão recorrido. Recurso ordinário desprovido.

DESVIO DE FUNÇÃO – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - PRESCRIÇÃO– INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 298 DO TST. Na decisão rescindenda, o julgador limitou-se a revelar que o reclamado não infirmou os termos da sentença quanto a aplicação da confissão presumida, sem tecer qualquer consideração acerca da tese acerca da impertinência dos adicionais de 10%, ou mesmo o de 40%, previstos, respectivamente, nas leis dos vendedores e radialistas, do deferimento de diferenças de repouso semanal remunerado ao empregado mensalista e da obrigatoriedade da observância do juízo da prescrição, ante a regra cogente do § 5º, do art. 219, do CPC. Portanto, não fez nenhuma alusão ao conteúdo dos arts. 456, parágrafo único, 460 e 468, da CLT, 219 do CPC/73, como também o art. 5º, II, da Constituição da República, invocados na presente ação rescisória, restando inviabilizada a configuração de ofensa a sua literalidade. Incide, assim, quanto à violação indicada, o óbice da Súmula nº 298, I e II, do TST. Recurso ordinário desprovido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A jurisprudência desta Corte Superior evoluiu no sentido de ser devido, em sede de ação rescisória ajuizada perante a Justiça do Trabalho, o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conforme se depreende do item II da Súmula nº 219 do TST. Anote-se que os honorários advocatícios, em ação rescisória, decorrem pura e simplesmente do princípio da sucumbência estabelecido no art. 20 do CPC, independentemente de pedido. No caso concreto, o julgado recorrido, ao "condenar o vencido ao pagamento de honorários advocatícios ao vencedor, à base de 20% do valor da causa, considerada a complexidade da matéria posta em juízo", atendeu ao contido no art. 20, § 3º, do CPC, não havendo razão para que a verba honorária seja reduzida. Recurso ordinário conhecido e desprovido. (TST-RO-10734-07.2013.5.01.0000, SBDI-II, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 09.06.2017).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-10734-07.2013.5.01.0000, em que é Recorrente BANCO SAFRA S.A. e Recorrido MÁRCIO ALVES DE SOUTO.

Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo Banco Safra S/A, com pedido de liminar, calcada exclusivamente no inciso V (violação de lei) do art. 485 do CPC, pretendendo a desconstituição do acórdão proferido pelo 1º Tribunal Regional na RT-0164900-20.2009.5.01.0070.

Indeferida a liminar, o 1º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 763-769, julgou improcedente a ação rescisória, arbitrando honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) em favor da parte vencedora, calculados sobre o valor da causa. Os fundamentos do acórdão se resumem na seguinte ementa:

AÇÃO RESCISÓRIA. PENA DE CONFISSÃO. AUSÊNCIA DO ADVOGADO E DA DEFESA. Não há na legislação aplicável ao processo do trabalho qualquer regra que indique tolerância para o atraso das partes ou dos advogados. Assim, não procede o corte rescisório por violação ao direito de defesa.

Inconformado, o autor interpõe o presente recurso ordinário, a fls. 773-794, apontando cerceamento de defesa, sob o argumento de que, "na sessão de audiência designada para o dia 26.05.2010, às 10:06h, estava presente, pontualmente, a preposta do autor, ‘vinda de São Paulo’. Nove minutos após o início da audiência, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa. Em lugar de facultar ao então reclamado o direito de fazer a defesa oral pelo prazo de 20 (vinte) minutos, o MM. Juízo indeferiu a participação do patrono, encerrou a sessão, vindo a acolher requerimento de aplicação de revelia e confissão, quando da prolação da r. sentença". Insurge-se ainda quanto ao decidido em relação aos temas "Indenização por Transporte de Valores"; "Desvio de Função"; "Diferenças de Repouso Remunerado"; "Prescrição". Por fim, aduz que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% do valor da causa afigura-se excessiva.

O recurso foi admitido pela decisão singular a fls. 797, merecendo contrariedade a fls. 801-809.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

2 – MÉRITO

2.1 - CONFISSÃO FICTA - ATRASO DO ADVOGADO – AUDIÊNCIA JÁ ENCERRADA – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 245 DA SBDI-1 DO TST.

Indeferida a liminar, o 1º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 763-769, julgou improcedente a ação rescisória, arbitrando honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) em favor da parte vencedora, calculados sobre o valor da causa. Eis os fundamentos do acórdão recorrido quanto ao tema em epígrafe:

Trata-se de ação rescisória, com pedido de liminar, que visa a desconstituir acórdão proferido na Reclamação Trabalhista 0164900-20.2009.5.01.0070. O autor fundamenta seu pleito no inciso V do artigo 485 do CPC. Aponta como violados literalmente os artigos 456, parágrafo único, 460, e 468, 769, 791, 844, 847 e 848 da CLT; 3º, caput, da Lei n. 7.102; 8º, da Lei n. 3207/57; 13, II, da Lei n. 6.615; §2º, do art. 7º, da Lei n. 605/49; 219, §5º, do CPC; 5º, II, LV e LIV, da Constituição.

Narra o autor que, na audiência designada para o dia 26.05.2010, às 10h06, esteve presente, pontualmente, sua a preposta. Nove minutos após o início da audiência, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa. Em lugar de facultar ao então reclamado, ora autor, o direito de fazer a defesa oral pelo prazo de 20 (vinte) minutos, o MM. Juízo indeferiu a participação do patrono, encerrou a sessão, vindo a acolher requerimento de aplicação de revelia aplicou-lhe a pena de confissão quando da prolação da r. Sentença, proferida pelo então Juiz e hoje Desembargador Leonardo Dias Borges. Foram julgados procedentes quase todos os pleitos (exceto indenização por dano moral), a partir do reconhecimento do vínculo direto com o banco, conforme se vê no ID 85251, p.39/41.

Contra essa r. Decisão, interpôs recurso ordinário, arguindo a nulidade do processo, diante do manifesto cerceamento de defesa, quebra do contraditório e do devido processo legal. Porém, a E. 9ª Turma deste E. Tribunal negou provimento ao seu recurso, em decisão por maioria, vencido o Desembargador Rogério Lucas Martins. O Colegiado não vislumbrou indício do cerceamento de defesa e o v. Acórdão, da relatoria da Exma. Desembargadora Claudia de Souza Gomes Freire, se pronunciou sobre todas as matérias veiculadas no recurso, tendo abordado cada pedido (ID 85253, p.16/25).

O autor sustenta que os julgadores, no v. Acórdão rescindendo, confundiram direito de defesa com apresentação de contestação escrita. Colaciona decisões que afastam a revelia diante da presença do preposto em audiência. Diz que não foi concedida oportunidade para apresentação da defesa oral, como autoriza o artigo 847 da CLT. Aponta violação de várias regras de direito material quando da confirmação da condenação.

Não lhe assiste razão. Se alguém confundiu institutos jurídicos, essa pessoa é o autor ao dizer que não restou configurada a revelia. Isto realmente não ocorreu, tanto que na r. Sentença afirmou o Juízo que:

"Apesar de devidamente citada a comparecer à audiência com o propósito de prestar depoimento pessoal, restou a Reclamada confessa,e m razão da não apresentação de contestação, quanto à matéria fática alegada pela parte autora em sua petição inicial, devendo, no entanto ser levado em consideração, o valor provatório dos documentos acostados aos autos."

Neste mesmo caminho seguiu o v. Acórdão rescindendo:

"Diante desse contexto o réu não apresentou defesa, restando, portanto, inimpugnados os fatos aduzidos pelo autor na petição inicial, pura e simples aplicação dos termos combinados dos artigos 300, 302 e 319 do CPC."

Não há na legislação aplicável ao processo do trabalho qualquer regra que indique tolerância para o atraso das partes ou dos advogados. Também não prospera a alegação de que não foi dada à parte ré da ação trabalhista oportunidade de defender-se, pois consta claramente na ata de audiência que "a preposta da ré chegou no horário, vindo de São Paulo, mas nenhuma informação útil pode prestar" (ID 85251, p.36).

Assim, não procede o corte rescisório por violação ao direito de defesa garantido constitucionalmente, rejeitando-se a alegação de vulneração do 5º, II, LV e LIV, da Constituição Federal, bem como do artigo 847 da CLT, que concede ao reclamado vinte minutos para aduzir defesa. Da mesma forma, restam incólumes os artigos 844 e 848 da CLT. Ei-las para que sejam afastadas dúvidas quanto à literalidade:

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.

Observe-se que, como já dito, não houve revelia, mas sim confissão quanto à matéria fática pela falta da defesa.

Em primeiro lugar, anoto que este processo foi levado a julgamento na sessão de 1º/12/2015. Da tribuna, o ilustre advogado do réu levantou algumas questões, a saber: existindo uma matéria prejudicial a todas as outras no processo, uma alegação de cerceamento de defesa com nulidade do processo a partir da revelia, não correria o prazo, houvesse ou não recurso quanto às demais matérias, enquanto não sepultada a questão processual da nulidade; a chegada pontual da preposta à audiência já afasta a hipótese de revelia; o advogado que chegou com 9 minutos de atraso, portando defesa e documentos, teria mais 11 minutos para juntar a defesa; que o juiz deve facultar explicitamente ao preposto a defesa oral, o que não foi feito, não bastando consignar a presença do preposto; por fim, que o motoboy apenas transportava documentos.

Ora, é cediço que não há previsão legal expressa de tolerância ao atraso no horário de comparecimento das partes em audiência, ao contrário do que dispõe o art. 815 da CLT em relação ao magistrado.

Neste exato sentido é o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 do TST:

REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA

Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.

Assim, a parte deve tomar as cautelas necessárias para o seu comparecimento à audiência, devendo arcar com as consequências do seu ato.

Também é certo que esta Corte Superior tem relevado atrasos ínfimos das partes, quando demonstrada a ausência de prejuízos, mormente quando a parte compareça antes da prática de atos processuais relevantes e do encerramento da audiência.

Ocorre que, na hipótese em análise, embora tenha ocorrido atraso de apenas 9 (nove) minutos por parte do advogado, consta dos autos que, no momento do comparecimento do advogado do autor, a audiência já se encerrara, já tendo, inclusive, sido lavrada a ata de audiência (fls. 197). Ademais, como constata a referida ata, "a preposta da ré chegou no horário, vinda de São Paulo, mas nenhuma informação útil pôde prestar" (fls. 196).

Aqui abro parênteses para esclarecer, primeiramente, que a hipótese não versa sobre aplicação da pena de revelia, mas de confissão ficta, uma vez que o advogado, tendo chegado após o encerramento da audiência, não apresentou a defesa escrita.

Ademais, conquanto o advogado tenha alegado com veemência da tribuna que o juiz não teria ofertado à preposta o direito à defesa oral, tal argumentação constou de seu recurso ordinário, poderia se dizer, apenas en passant. O argumento forte, central de seu recurso, quanto ao apontado cerceamento de defesa, foi a alegação de que deveriam ter-lhe sido ofertados mais 11 minutos para juntar a defesa e apresentar documentos.

De toda sorte, na ata de audiência não está apenas registrada a presença da preposta. Dela consta que a preposta "nenhuma informação útil pôde prestar". Assim, mostra-se óbvio que o juiz a ela se dirigiu explicitamente (pois de forma oral) e lhe facultou a defesa; caso contrário esse dado não teria sido registrado na ata. Circunstância de clareza solar.

Diante do exposto, não é possível afastar a pena de confissão ficta aplicada, em razão da existência de prejuízo, tanto à atividade jurisdicional como à parte adversa.

Confira-se, nesse sentido, o seguinte precedente desta Subseção:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPARECIMENTO NA AUDIÊNCIA COM ATRASO DE CINCO MINUTOS. APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO E REVELIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O comparecimento da reclamante à audiência demonstra claramente o animus de defesa, e um atraso mínimo é plenamente justificável, consoante se extrai das reiteradas decisões desta Egrégia Corte Superior. Um atraso de cinco minutos, pois, pode não ser suficiente para que seja aplicada a pena de confissão à parte, impedindo-a de exercer seu direito de ampla defesa. Todavia, no presente caso, o que se constata é que, quando a reclamante chegou à sala de audiências, esta (audiência) já havia sido encerrada, inclusive, já estava sendo apregoado outro processo. Ora, se o comparecimento da reclamante à audiência ocorreu depois que foram realizados os atos processuais (encerramento da instrução processual e proposta final de conciliação), não há como se elidir a pena de confissão a ela aplicada ante a existência de prejuízo a atividade jurisdicional e ao reclamado, que compareceu a audiência no dia e horário determinados. É de se ressaltar, ademais, que esta Colenda SBDI-1 deste TST, já pacificou entendimento, sobre a controvérsia ora instaurada, consubstanciado na sua Orientação Jurisprudencial nº 245, no sentido de que: "Revelia. Atraso. Audiência. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência". Incólume, pois, o disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Recurso ordinário não provido. (ROAR-1069100-10.2004.5.02.0000, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 30/4/2010)

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário, no ponto.

2.2 – AÇÃO RESCISÓRIA - INDENIZAÇÃO POR TRANSPORTE DE VALORES- - DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇAS DE REPOUSO REMUNERADO – PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA – INCISO II DA SÚMULA Nº 100 DESTA CORTE

Em seu recurso ordinário, o autor se insurge também quanto ao decidido em relação aos temas "Indenização por Transporte de Valores"; "Desvio de Função"; "Diferenças de Repouso Remunerado"; "Prescrição".

Em relação a tais matérias, assim decidiu o acórdão recorrido:

Não se há de falar em violação do parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, que autoriza a declaração de ofício da prescrição, porque a decisão rescindenda não abordou o tema, porquanto a instância revisora não foi provocada a se manifestar. Ainda que assim não fosse, há respeitável corrente doutrinária que rejeita o reconhecimento de ofício da prescrição.

Quanto aos demais dispositivos, agora de direito material - 456, parágrafo único, 460, e 468, 769, 791 da CLT; 3º, caput, da Lei n. 7.102; 8º, da Lei n. 3207/57; 13, II, da Lei n.

6.615; §2º, do art. 7º, da Lei n. 605/49 - nem de longe se vislumbra violação à literalidade da lei. Eis todas as regras invocadas:

CLT Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

Art. 3º da Lei 7102/83: A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados: I - por empresa especializada contratada; ou II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.

Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação. (Redação dada pela Lei 9.017, de 1995) artigo 8º da Lei 3207/57 (Lei dos Vendedores): Quando fôr prestado serviço de inspeção e fiscalização pelo empregado vendedor, ficará a empresa vendedora obrigada ao pagamento adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração atribuída ao mesmo Artigo 13 da Lei 6615/78 (regulamenta profissão de Radialista) Na hipótese de exercício de funções acumuladas dentro de um mesmo setor em que se desdobram as atividades mencionadas no art. 4º, será assegurado ao Radialista um adicional mínimo de: I - 40% (quarenta por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência igual ou superior a 10 (dez) quilowatts e, nas empresas equiparadas segundo o parágrafo único do art. 3º; II - 20% (vinte por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência inferior a 10 (dez) quilowatts e, superior a 1 (um) quilowatt; III - 10% (dez por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência igual ou inferior a 1 (um) quilowatt.

Artigo 7º da Lei 605/49 A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

Da leitura do v. Acórdão rescindendo, não se constata qualquer violação à literalidade das normas invocadas. O autor busca de forma reflexa a reforma da decisão desfavorável, como se a ação rescisória fosse um novo recurso ordinário. Ressalto que, por exemplo, na questão do acúmulo de função, juristas de escol pugnam pela aplicação analógica da Lei dos Radialistas nos contratos das demais categorias sem regulamentação específica sobre o tema. Também não houve ordem específica sobre o pagamento do repouso semanal remunerado, o que afasta a violação da regra.

Em face do exposto, julgo improcedente o pedido de rescisão do v. Acórdão formulado com base no inciso V do artigo 485 do CPC.

O réu, nas contrarrazões ao recurso ordinário, suscita a prejudicial de decadência no que tange ao tema "Prescrição", argumentando que "o recurso ordinário apresentado pelo então réu não atacou a r. sentença no que tange a prescrição, o que faz com que o prazo para a propositura da ação rescisória inicie-se em agosto de 2010 e decaia em agosto de 2012".

Do exame do contexto de toda a discussão, conclui-se que razão não assiste ao réu quanto à prejudicial de decadência.

Isso porque o autor interpôs recurso de revista e agravo de instrumento no tocante ao tema "Cerceamento de Defesa", tendo transitado em julgado o decisum em 17/12/2012.

Conforme orientação deste Tribunal, quando do julgamento do Incidente de Uniformização Jurisprudencial nos autos do processo TST-AR-445053-74.1998.5.55.5555, assim se definiu a questão quando existir a hipótese na qual no recurso interposto havia o aceno de questão processual prejudicial, senão vejamos:

Na redação conferida ao item I do Enunciado nº 100, consigna-se o entendimento, em regra, quanto ao prazo de decadência na ação rescisória, de que se inicia a contagem a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, ainda que não seja de mérito. Na redação atribuída ao item II, abordam-se duas exceções à regra contida no item I: a primeira verifica-se na hipótese em que não foram contrariadas mediante recurso todas as parcelas objeto da condenação, operando-se, em consequência, a coisa julgada material em relação àquelas não impugnadas, quando transcorrido o termo final do prazo para a interposição do recurso apropriado; a segunda ocorre quando o recurso se destina a impugnar questão preliminar ou prejudicial ao mérito da matéria não objeto desse recurso, hipótese em que se conta o prazo decadencial a partir do trânsito em julgado do acórdão em que for apreciado. Isso porque o entendimento jurisprudencial prevalente na Subseção II Especializada em Dissídios Individuais desta Corte é o de que as preliminares e as prejudiciais, por serem vinculadas ao conteúdo meritório, deixam a decisão recorrida em suspenso, ou seja, o direito não fica definido, podendo desaparecer, haja vista que o acolhimento do recurso, em tese, torna insubsistente a condenação. No item III, registra-se uma terceira exceção à regra referenciada no item I, a qual diz respeito àquelas situações em que tenha havido interposição de recurso manifestamente incabível ou intempestivo, isto é, quando não há no processo ou na jurisprudência, controvérsia razoável no que tange à extemporaneidade ou ao cabimento do recurso, circunstâncias que levam ao trânsito em julgado da decisão recorrida ipso jure, não dilatando o termo inicial do prazo decadencial. Ora, com a interposição de recurso após o prazo legal ou de recurso incabível, a parte recorrente permite que ocorra a formação da coisa julgada material (art. 467 do CPC). Ademais, se se admitisse a aplicação da orientação contida no item I na hipótese de interposição de recurso manifestamente incabível ou extemporâneo, estar-se-ia reconhecendo à parte o direito potestativo de dilatar, a seu bel-prazer, o prazo para o ajuizamento da ação rescisória.

Assim, afasta-se a arguição de decadência sugerida pelo recorrido, adotando para tanto a orientação veiculada nos votos de vista regimental apresentados por suas Excelências os Ministros Douglas Alencar e Emmanoel Pereira.

2.3 - INDENIZAÇÃO POR TRANSPORTE DE VALORES

A Corte regional ao concluir pela improcedência do pedido rescisório em relação a indenização por transporte de valores, estabeleceu o entendimento de que da leitura do acórdão rescindendo, não se constatava violação à literalidade das normas invocadas, indicando que o autor buscava de forma reflexa a reforma da decisão desfavorável, como se a ação rescisória fosse um novo recurso ordinário.

O autor, reclamado na ação matriz, reitera em seu recurso ordinário que o réu apenas transportava títulos de crédito e documentos para serem "depositados ou compensados", que não havia transporte de valores e, portanto, não havia possibilidade de evento de risco, pelo que jamais se poderia conceder indenização com base no art. 3º, caput, da Lei nº 7.102/83. Aponta a violação na decisão rescindenda do referido dispositivo legal.

A decisão rescindenda assim se encontra fundamentada, fls. 281-282:

DO DANO MORAL - ITEM J DO PEDIDO

O réu alega que a pretensão discorrida na petição inicial, conforme articulado no item 10 à fl. 13, tem absoluta relação com o instituto do dano moral, sendo relevante destacar que o Juízo expressamente rechaçou a pretensão relativa a danos morais sob os fundamentos expressos à fl. 141. Conclui que a decisão é absolutamente contraditória, conforme já referido nos seus embargos de declaração opostos às fls. 144/146, na medida em que na sentença foi deferido o postulado no item "J" do rol de pedidos.

Vindica a reforma do sentenciado a fim de excluir da condenação tal direito.

Não tem razão. Embora os argumentos revisionais sejam pertinentes quanto ao fato do Juízo de primeiro grau ter rechaçado o pedido de danos morais, o fato é que aquele relacionado com o transporte indevido de valores tem contornos diferentes. Nesse contexto, provado, pela incidência da confissão presumida, que o reclamante realizava efetivamente tais afazeres, resta configurado o dano (in casu moral), em razão do risco presumido a que se expunha por imposição patronal.

Tratando-se de risco de morte, considerando a situação de segurança pública e violência que assola o País e, notadamente, o Estado do Rio de Janeiro, conforme se pode conferir diariamente nos periódicos e telejornais, nada mais é necessário para que se acolha a pretensão inicial em especial, além do fato em si, ou seja de que realizava o transporte de valores do banco.

Nega-se provimento.

A ação rescisória não constitui nova oportunidade para a parte provar aquilo que não comprovou nos autos de origem da decisão rescindenda.

Na espécie consta do julgado rescindendo a afirmação de que o reclamante realizava o transporte de valores, ao contrário do que afirmado pelo autor em sua ação rescisória, pelo que não se admite o revolvimento de fatos e provas do processo de origem em ação rescisória calcada em violação de dispositivo de lei, consoante o entendimento da Súmula nº 410 desta Corte, razão pela qual se mantém o acórdão recorrido.

Portanto, nego provimento ao recurso.

2.4 – DESVIO DE FUNÇÃO – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - PRESCRIÇÃO

Quanto aos temas o autor busca a rescisão do acórdão rescindendo aduzindo que não há como assegurar ao motociclista-bancário adicional previsto para os radialistas ou vendedores viajantes. Indica serem impertinentes os adicionais de 10%, ou mesmo o de 40%, previstos, respectivamente, nas leis dos vendedores e radialistas, que têm aplicação restrita a essas categorias. Finaliza apontando que o deferimento de adicional de remuneração para o réu, sob o fundamento de que teria havido desvio de função, ofendeu os arts. 456, parágrafo único, 460; 468, da CLT, como também o art. 5º, II, da Constituição da República, ao impor ao autor obrigação sem previsão legal.

Prosseguindo aduzia que o deferimento de diferenças de repouso semanal remunerado, sendo o empregado mensalista, viola literalmente o disposto no §2º, do art. 7º, da Lei nº 605/49.

Por fim, revelava que em razão da condenação do reclamado nos pedidos da inicial sem a observância da prescrição quinquenal era obrigatória a observância da prescrição, ante a regra cogente do § 5º, do art. 219, do CPC, a qual impõe ao juiz, de ofício, a pronúncia da prescrição.

A decisão rescindenda quando da manutenção da sentença de origem no deferimento das parcelas, assim externou seu entendimento, fls. 282:

DO DESVIO DE FUNÇÃO

Data venia mas não há qualquer alegação da parte recorrente que se sobreponha ao fato processual que resultou na aplicação da confissão presumida, ante o ônus da impugnação não especificada. A matéria tratada agora em revisão ao julgado não foi motivo de alegação em primeiro grau de jurisdição estando, portanto, precluso o debate.

Nesse passo, diante dos elementos de convicção existentes nos autos houve o alegado desvio carecendo, portanto, da devida contraprestação.

Nega-se provimento.

Conforme se infere da leitura da decisão rescindenda, tem-se que ali o julgador limitou-se a revelar que o reclamado não infirmou os termos da sentença quanto à aplicação da confissão presumida, sem tecer qualquer consideração acerca da tese acerca da inviabilidade do deferimento de adicional pra categoria que não radialistas, tampouco com relação a questão do repouso semanal remunerado e da prescrição.

Portanto, não fez nenhuma alusão ao conteúdo dos arts. 456, parágrafo único, 460 e 468, da CLT, 219 do CPC/73, como também o art. 5º, II, da Constituição da República, invocados na presente ação rescisória, restando inviabilizada a configuração de ofensa a sua literalidade. Incide, assim, quanto à violação indicada, o óbice da Súmula nº 298, I e II, do TST:

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A DISPOSIÇÃO DE LEI. PRONUNCIAMENTO EXPLÍCITO (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012) - Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012

I - A conclusão acerca da ocorrência de violação literal a disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada.

II - O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto.

Assim, nego provimento ao recurso ordinário para manter a decisão recorrida, todavia por outros fundamentos.

2.5 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em suas razões de recurso ordinário, o autor pugna pela "redução da condenação dos honorários advocatícios para um valor mais fidedigno com a realidade da presente causa".

A jurisprudência desta Corte Superior evoluiu no sentido de ser devido, em sede de ação rescisória ajuizada perante a Justiça do Trabalho, o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conforme se depreende do item II da Súmula nº 219 do TST, que estabelece o seguinte, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. (g.n.)

Ressalte-se que os honorários advocatícios, em ação rescisória, decorrem pura e simplesmente do princípio da sucumbência estabelecido no art. 20 do CPC, independentemente de pedido.

No caso concreto, o julgado recorrido, ao "condenar o vencido ao pagamento de honorários advocatícios ao vencedor, à base de 20% do valor da causa, considerada a complexidade da matéria posta em juízo", atendeu ao contido no art. 20, § 3º, do CPC, não havendo razão para que a verba honorária seja reduzida.

Nego provimento ao recurso.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento. Vencido o Ministro Ives Gandra Martins.

Brasília, 13 de Dezembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator

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