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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Lelio Bentes Corrêa - TST

Atleta profissional. Direito de imagem. Configuração de fraude. Reconhecimento da natureza salarial da parcela.

Embargos. Atleta profissional. Direito de imagem. Configuração de fraude. Reconhecimento da natureza salarial da parcela. Arts. 87-A da Lei n.º 9.615/1998 e 9º da CLT. Tem prevalecido, no âmbito do TST, o entendimento de que a desvinculação do pagamento efetuado pela agremiação desportiva a título de cessão do direito imaterial do atleta profissional da efetiva exploração de sua imagem desnatura o objeto do contrato civil celebrado sob o pálio do artigo 87-A da Lei n.º 9.615/1998, introduzido pela Lei nº 13.155/2015, atraindo, assim, o reconhecimento da natureza salarial das parcelas recebidas sob essa rubrica, por aplicação da norma insculpida no artigo 9º da CLT. Conquanto não se aplique aos contratos de trabalho desportivos firmados anteriormente à sua vigência (caso dos autos, em que o contrato de trabalho extinguiu-se em 31/12/2014), a norma prevista no parágrafo único do artigo 87-A da Lei n.º 9.615/1998 fixou um teto para o percentual pago a título de cessão do direito de imagem, tendo por base a remuneração total devida ao atleta profissional (40%), com claro intuito de emprestar maior transparência à contratação e coibir práticas fraudulentas perpetradas em violação à legislação trabalhista e previdenciária no âmbito desportivo. Assim, ao invés de endossar a pretensão deduzida pelo reclamado, inovação legal milita em seu desfavor, na medida em que apenas explicita, de forma objetiva, vedação já existente, decorrente das disposições do artigo 9º da CLT. Na presente hipótese, o Tribunal de origem, com base em elementos concretos extraídos do substrato fáticoprobatório dos autos, reputou configurada a conduta fraudulenta perpetrada pela agremiação desportiva que, a pretexto de retribuição pecuniária ajustada no contrato civil de cessão do direito de imagem do atleta profissional, em verdade remunerava o contrato de trabalho desportivo, sendo imperioso reconhecer a natureza jurídica salarial dessa verba. Sob esses fundamentos a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos Embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, vencidos os Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Breno Medeiros e Alexandre Luiz Ramos e as Ministras Dora Maria da Costa e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR–1442-94.2014.5.09.0014, SBDI-I, 13/10/2021.

 

A C Ó R D Ã O de 23/09/2019

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO REGIONAL FUNDAMENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.

I. O Tribunal Regional atendeu ao comando dos arts. 832 da CLT e 93, IX, da CF/1988, uma vez que a decisão recorrida encontra-se fundamentada.

II. Na verdade, a parte Recorrente se insurge contra o posicionamento adotado pela Corte de origem no exame da matéria controvertida. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual, nem ensejam ofensa aos arts. 832 da CLT e 93, IX, da CF/1988.

III. Recurso de revista de que não se conhece.

2. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. NÃO CONHECIMENTO.

I. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida em abstrato, segundo as afirmações feitas pelo autor na petição inicial. Não se questiona, assim, se os fatos alegados na petição inicial são verídicos, nem se realmente existe a relação jurídica de direito material invocada, muito menos se o pedido formulado é procedente, pois essas são questões relativas ao mérito da causa. Julgados do TST.

II. O Tribunal de origem consigna que o Reclamante pretendeu a integração ao salário dos valores pagos a título de direito de imagem em 13º salário, férias e 1/3, bem assim FGTS, "sob o argumento de que ‘a remuneração pactuada fora do contrato de trabalho não passa de uma fraude perpetrada pelo Reclamado para fugir das responsabilidades geradas pela remuneração registrada no contrato de trabalho’".

III. Tal circunstância, por si só, já é o bastante, à luz da teoria da asserção, para caracterizar a legitimidade ativa ad causam. Não há violação do art. 18 do CPC/2015.

IV. Recurso de revista não conhecido.

3. "CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE IMAGEM, VOZ, NOME E APELIDO DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL". CONTRAPRESTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA

I. O contrato de cessão do direito de exploração da imagem de atleta profissional ostenta natureza civil e, a despeito de caminhar pari passu, não se confunde com o contrato especial de trabalho firmado com a entidade de prática desportiva. Nessa condição, os valores percebidos a tal título não se confundem com a contraprestação pecuniária devida ao atleta profissional, na condição de empregado, à luz do art. 457 da CLT, e, portanto, não constituem salário.

II. Ao contrário de outras atividades laborais, o esporte profissional coloca o atleta em evidência perante a torcida e o público em geral, agregando valor econômico e consequente possibilidade de exploração econômica de sua imagem. Tal bem jurídico (imagem) é diverso da atividade esportiva propriamente dita, não obstante ter seu valor proporcionalmente vinculado ao melhor desempenho do atleta, ainda que potencialmente. Tal exploração pode ser feita diretamente pelo atleta,  firmando contratos por evento ou atividade; como também pode transferir por cessão para terceiro, assim entendido a própria entidade desportiva empregadora ou mesmo empresa diversa, ex vi do art. 87-A da Lei nº 9.615/98. O terceiro contratante da cessão do direito de imagem assume a obrigação de pagar certo valor, independentemente da efetiva exploração da imagem, que pode decorrer por várias causas. A vantagem ao atleta decorre da segurança de receber certo valor fixo, isentando-se da exploração direta da sua imagem. Por outro lado, o terceiro cessionário assume a incumbência de pagar ao cedente o valor ajustado e explorar sua imagem, assumindo os riscos da exploração dessa atividade – lucro ou prejuízo.

III. Em face da prevalência no Direito do Trabalho do princípio da primazia da realidade e, em respeito às disposições do art. 9º da CLT, excepcionalmente é possível reconhecer a natureza salarial dos valores auferidos em razão da cessão do direito de exploração da imagem, desde que hajam sido repassados ao atleta pela entidade desportiva empregadora com o verdadeiro intuito de escamotear o pagamento de salário, visando reduzir, substancialmente, as obrigações fiscais, previdenciárias e sociais. A fraude, como excepcionalidade, deve estar devidamente demonstrada pelas premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal Regional, não podendo ser presumida pela simples desproporção do valor do salário e daquele pago em razão da cessão do direito de imagem.  

IV. O critério do excepcional reconhecimento da natureza salarial dos valores auferidos a tal título, no entanto, repousa no efetivo desvirtuamento da finalidade do contrato civil celebrado entre as partes. Constatado o intuito de fraudar a aplicação da legislação trabalhista, rechaça-se a natureza civil do contrato de cessão do direito de imagem; caso contrário, deve prevalecer o quanto ajustado livremente entre as partes, a teor do art. 87-A da Lei nº 9.615/98. Há que primar, em tal caso, o princípio da boa fé objetiva, que decorre do art. 113 do Código Civil.

V. Os elementos fáticos descritos no acórdão regional, no que concerne a pouca exploração da imagem do atleta e, ainda, quanto ao estabelecimento de valor superior a aquele fixado a título de salário, não permitem, por si, a conclusão da existência de fraude à legislação trabalhista.

VI. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 87-A da Lei nº 9.615/98, e a que se dá provimento. (TST-E-ED-RR–1442-94.2014.5.09.0014, SBDI-I, Alexandre Luis Ramos, 22/03/2019).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1442-94.2014.5.09.0014, em que é Recorrente CORITIBA FOOT BALL CLUB e Recorrido LINCOLN CASSIO DE SOUZA SOARES.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região conheceu do primeiro recurso interposto pela Reclamada e do recurso ordinário interposto pelo Reclamante e, no mérito, negou provimento a ambos. Na mesma assentada, não conheceu do recurso ordinário complementar interposto pela Reclamada, em decorrência da preclusão consumativa (acórdãos de fls. 534/555 e 575/582).

O Reclamado interpôs recurso de revista (fls. 584/615). A insurgência foi admitida pela Vice-Presidência do Tribunal de origem, no exercício do juízo de retratação em agravo de instrumento em recurso de revista, quanto ao tema "LICENÇA DO USO DE IMAGEM", por violação do art. 87-A da Lei nº 9.615/1998 (decisões de fls. 686/696 e 720/721).

O Reclamante apresentou contrarrazões (fls. 723/738).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 583 e 584), está subscrito por advogado regularmente constituído (fls. 56) e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

O Reclamado pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 5º LV e 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, e contrariedade às Súmulas n^os. 278 e 297 do TST.

Argumenta, em linhas gerais, que a Corte de origem, conquanto instada mediante a oposição de embargos de declaração, não conheceu do seu recurso ordinário complementar, interposto em seguida à sentença que julgou procedentes os embargos de declaração do Reclamante, acrescendo à condenação o pagamento de salários em atraso e, ainda, de parcelas relativas ao direito de imagem.

Salienta que impugnou "especificamente a matéria que havia sido objeto de alteração no julgado pela sentença de embargos" (fl. 586). Alega que, no entanto, "a matéria relativa às diferenças salariais e diferenças de direito de imagem, tratadas no recurso ordinário complementar interposto pela Reclamada, não foram enfrentadas pela Egrégia Turma" (fl. 588).

Afirma que, mesmo opondo embargos de declaração, a Corte de origem "não apreciou a questão relativa à impugnação específica dos pontos objeto de alteração na sentença originária, tratada em recurso ordinário complementar" (fl. 588).

Considera que "o pronunciamento buscado era essencial para o deslinde das questões submetidas ao juízo, posto que somente poderiam ser rebatidas e eventualmente reformadas no âmbito do TRT9, em caso de análise do recurso complementar, sob pena de tornar a matéria incontroversa" (fl. 588).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"1. ADMISSIBILIDADE

Em contrarrazões, o Reclamante postula que ’não seja conhecido o primeiro recurso, em face do princípio da unirrecorribilidade. E que seja negado provimento ao segundo, por não ter havido negativa de uma só parcela condenada na sentença dos embargos de declaração, já que o recorrente afirma que tal recurso versava exclusivamente sobre tal sentença’ (fls. 511/512).

A Reclamada apresentou um primeiro recurso às fls. 445/454, versando sobre ilegitimidade ativa, licença do uso de imagem e horas extras e reflexos. Após a decisão de embargos de declaração - a qual deferiu o pagamento dos salários atrasados e direito de imagem dos meses de junho a agosto de 2014 e apenas direito de imagem de março a maio de 2014 (fls. 487/488) -, a Reclamada apresenta recurso ordinário complementar às fls. 494/504, reportando-se aos fundamentos do recurso anterior.

Pelo princípio da unirrecorribilidade, a parte somente pode apresentar um único recurso para cada decisão impugnada, sob pena de preclusão. No caso em apreço, em que pese o recurso complementar ter relatado versar ’exclusivamente sobre a matéria deferida ao atleta em sede de decisão de embargos declaratórios’ (fl. 495), limitou-se, como visto, a reproduzir os termos do primeiro recurso apresentado ’por questão de brevidade processual, bem como para evitar a preclusão sobre a matéria’ (fl. 495), nada versando sobre matéria posta em sentença e não impugnada no primeiro recurso, nada versando especificamente sobre a questão trazida na decisão integrativa de embargos de declaração.

Assim, conheço do primeiro recurso ordinário apresentado pela Reclamada e do recurso ordinário apresentado pelo Reclamante, bem como das contrarrazões apresentadas, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade, mas não conheço do recurso ordinário complementar apresentado pela Reclamada, por preclusão consumativa.

Recebo, ainda, os documentos de fls. 458/485, apenas como subsídio jurisprudencial" (fls. 535/536, grifos nossos).

Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Reclamado, o Tribunal de origem assim se manifestou:

"Sustenta a Embargante que o acórdão incorreu em contradição e negativa de prestação jurisdicional ao não admitir o recurso ordinário complementar interposto pela Reclamada pela preclusão consumativa. Alega que a decisão de embargos de declaração de primeiro grau ampliou substancialmente a condenação para ’reconhecer o direito do reclamante também em receber salários e direito de imagem relativo aos meses de junho a agosto de 2014, e apenas o direito de imagem de março a maio de 2014, o que não foi objeto de análise na sentença de piso’, de modo que não se trata de repetição de recurso ordinário anteriormente interposto, mas sim de ’insurgência em face da ampliação da condenação imposta em razão da decisão de embargos declaratórios’ (fl. 558). Pretende, nesse sentido, a manifestação deste Colegiado acerca do recurso ordinário complementar interposto pelo réu, apresentando tese específica sobre os temas nele abordados.

Sem razão.

Os embargos de declaração são cabíveis para as hipóteses em que a decisão apresenta obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme preceitua o artigo 535 do CPC/1973 (art. 1022, CPC/2015) c/c o artigo 897-A da CLT, sendo certo que as alegações trazidas pela Embargante apenas demonstram a nítida intenção de promover o reexame das provas, o que é inviável nas estreitas vias deste instrumento processual.

Na hipótese, a decisão embargada demonstrou de forma clara e fundamentada os motivos pelos quais entendeu pelo não conhecimento do recurso ordinário complementar apresentado pela Reclamada às fls. 494/504, por preclusão consumativa, destacando que ’no caso em apreço, em que pese o recurso complementar ter relatado versar 'exclusivamente sobre a matéria deferida ao atleta em sede de decisão de embargos declaratórios' (fl. 495), limitou-se, como visto, a reproduzir os termos do primeiro recurso apresentado 'por questão de brevidade processual, bem como para evitar a preclusão sobre a matéria' (fl. 495), nada versando sobre matéria posta em sentença e não impugnada no primeiro recurso, nada versado especificamente sobre a questão trazida na decisão integrativa de embargos de declaração’ (fl. 535).

Desse modo, entendo que a matéria foi devidamente apreciada, sendo suficiente a motivação do julgado para fins de prequestionamento (Súmula nº 297, do TST) e prescindível qualquer esclarecimento adicional.

Rejeito, portanto" (fls. 576/577).

O que enseja o conhecimento do recurso de revista quanto à nulidade por negativa de prestação jurisdicional é a demonstração de violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC/73 (489 do CPC/2015) e 93, IX, da CF/88, nos termos da Súmula nº 459 do TST.

Portanto, é inviável o processamento do recurso de revista por indicação de violação de outros preceitos legais ou constitucionais, alegação de contrariedade a verbete sumular ou de existência de divergência jurisprudencial.

Por outro lado, como se observa dos acórdãos anteriormente transcritos, o Tribunal Regional atendeu ao comando dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC/2015 (art. 458 do CPC/1973) e 93, IX, da CF/1988, uma vez que a decisão recorrida encontra-se fundamentada.

Isso porque a Corte de origem externou as razões pelas quais não conheceu do recurso ordinário complementar e, a esse respeito, assentou que, "em que pese o recurso complementar ter relatado versar ’exclusivamente sobre a matéria deferida ao atleta em sede de decisão de embargos declaratórios’ (fl. 495), limitou-se (...) a reproduzir os termos do primeiro recurso apresentado ’por questão de brevidade processual, bem como para evitar a preclusão sobre a matéria’ (fl. 495), nada versando sobre matéria posta em sentença e não impugnada no primeiro recurso, nada versando especificamente sobre a questão trazida na decisão integrativa de embargos de declaração" (fl. 536, grifos nossos).

Na verdade, a parte Recorrente se insurge contra o posicionamento adotado pela Corte de origem no exame da questão. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida ou, ainda, a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual, nem ensejam ofensa aos arts. 832 da CLT e 93, IX, da CF/1988.

Assim sendo, não conheço do recurso de revista.

1.2. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

O Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

Pretende o processamento do seu recurso de revista, no aspecto, unicamente por violação do art. 18 do CPC/2015.

Alega que "firmou com a empresa L10 Assessoria e Empreendimentos Desportivos Ltda. um contrato para exploração do atleta Lincoln (este regularmente assistido por todo seu aparato jurídico e empresários, atuando naquele contrato como Anuente)" (fls. 592).

Defende, em tal contexto, que, "se algo é devido por força do contrato de exploração da imagem do atleta, ou mesmo por força da confissão de divida assinada pelo Clube, compete de forma EXCLUSIVA à empresa L10 demandar em juízo buscando as verbas a que teria direito, não sendo o Recorrido, pessoa física e alheia ao contrato o legitimado a fazê-lo" (fl. 598, destaque no original).

Sustenta, desse modo, a ilegitimidade ativa ad causam do Reclamante, pois visa o recebimento de "verbas que eventualmente seriam de terceiros, no caso, a pessoa jurídica de L10 Assessoria e Empreendimentos Desportivos Ltda." (fl. 591).

Consta do acórdão recorrido:

"ILEGITIMIDADE ATIVA

Insurge-se o Reclamado contra a sentença, no aspecto em que rejeitou a arguição de ilegitimidade ativa do Autor quanto ao direito de imagem (fl. 427). Alega que ’o Recorrido não é parte legítima para pleitear quaisquer verbas relativas ao direito de imagem, uma vez que houve sua cessão através da L10 Assessoria e Empreendimentos esportivos Ltda ao recorrente, conforme comprova documento de fls. 227/230’, de modo que ’qualquer litígio que envolver o objeto do referido contrato somente pode ser apresentado por L10 Assessoria e Empreendimentos Esportivos Ltda., pessoa jurídica legalmente constituída para representar o recorrido e legitimada para inclusive ingressar em juízo’ (fls. 446). Requer, assim, a reforma da sentença para que seja ’reconhecida a ilegitimidade da parte autora para pleitear qualquer suposto direito relacionado ao contrato de cessão de direito de imagem, devendo, ao final, ser reformada a sentença para lhe declarar como parte ilegítima para postular verbas relacionadas ao direito de imagem’ (fl. 447).

Sem razão.

Conforme ensina MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO, a ’legitimidade ad causam é do possível titular do direito material que dá conteúdo à res in iudicio deducta’, assim como do ’titular da obrigação correspondente ao direito alegado’.

Na hipótese, o Autor pretende a integração ao salário dos valores pagos a título de direito de imagem, com o pagamento dos reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, sob o argumento de que ’a remuneração pactuada fora do contrato de trabalho não passa de uma fraude perpetrada pelo Reclamado para fugir das responsabilidades geradas pela remuneração registrada no contrato de trabalho’ (fl. 03). Assim, é parte legítima para integrar o polo ativo do feito, eis que ostenta a condição de titular do pretenso direito material, vinculando-se à relação de direito material que pretende ver reconhecida.

No tocante ao interesse de agir, este se configura pela utilidade e pela necessidade da tutela jurisdicional para a pretensa satisfação do direito material, o que, inegavelmente, se verifica no presente caso.

Rejeito" (fls. 536/538, grifos nossos).

Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Reclamado, o Tribunal de origem assim se manifestou:

"ILEGITIMIDADE ATIVA

Acerca da alegada ilegitimidade ativa, prequestiona a Embargante se ’o reclamante trouxe aos autos os atos constitutivos da referida empresa, ou mesmo procuração da mesma para autorizar o ingresso em juízo em nome próprio pretendendo direito alheio, nos estritos termos do artigo 18, do NCPC’ (fl. 558).

Sem razão.

Novamente nesse tópico, os Embargantes não apresentam nenhuma obscuridade, contradição ou omissão na decisão, a despeito do que prevê o artigo 535 do CPC/1973 (art. 1022, CPC/2015), mas sim a nítida intenção de promover o reexame da matéria, o que é inviável por meio deste instrumento recursal.

Conforme exposto no acórdão à fl. 536, o Reclamante pretende ’a integração ao salário dos valores pagos a título de direito de imagem, com o pagamento dos reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, sob o argumento de que 'a remuneração pactuada fora do contrato de trabalho não passa de uma fraude perpetrada pelo Reclamado para fugir das responsabilidades geradas pela remuneração registrada no contrato de trabalho' (fl. 03). Assim, é parte legítima para integrar o polo ativo do feito, eis que ostenta a condição de titular do pretenso direito material, vinculando-se à relação de direito material que pretende ver reconhecida’.

Assim, não há qualquer vício a ser corrigido no julgado, nem tampouco violação ao dispositivo legal invocado, sendo suficiente a motivação apresentada para fins de prequestionamento e prescindível qualquer esclarecimento adicional.

Nada a acrescentar" (fls. 577/579).

Como se observa, a Corte Regional concluiu pela legitimidade ativa ad causam do Reclamante. Assentou, para tanto, que o Reclamante "pretende a integração ao salário dos valores pagos a título de direito de imagem, com o pagamento dos reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, sob o argumento de que ’a remuneração pactuada fora do contrato de trabalho não passa de uma fraude perpetrada pelo Reclamado para fugir das responsabilidades geradas pela remuneração registrada no contrato de trabalho’" (fl. 537).

As condições da ação se relacionam com a relação jurídica processual e não com o mérito da demanda. Segundo a teoria da asserção, adotada pelo nosso ordenamento jurídico, a legitimidade para figurar nos polos ativo e passivo da relação processual deve ser aferida à luz das alegações constantes da petição inicial. Em relação ao polo ativo, parte legítima é aquela que se diz credora da obrigação. Em relação ao polo passivo, legítima é a parte indicada como devedora da obrigação cujo cumprimento se postula.

Assim, a aferição da legitimidade ativa e passiva é feita em abstrato: não se questiona se os fatos alegados na inicial são verídicos, nem se realmente existe a relação jurídica de direito material invocada, muito menos se o pedido formulado é procedente, pois essas são questões relativas ao mérito da causa. O que deve ser examinado é (a) se o Autor da reclamação trabalhista afirmou na inicial ser o detentor do direito postulado (legitimidade ativa) e (b) se o Reclamado foi apontado na exordial como o responsável pelo adimplemento da obrigação (legitimidade passiva).

Corroboram com tal posicionamento, os seguintes julgados desta Corte Superior:

"CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA E AUSÊNCIA DE INTERESSE. 1. As condições da ação são aferidas no plano abstrato, à luz da teoria da asserção, segundo a qual, no conceito de Guilherme Marinoni, ‘o que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito’ (citado por Fredie Didier Jr. em seu Curso de Direito Processual Civil, volume 1, p. 173). 2. Assim, tendo o reclamante deduzido pretensão, em nome próprio, em face da reclamada, a quem cabe resistir-lhe a pretensão com os meios processuais disponíveis no ordenamento jurídico, configura-se legítima a posição do autor no polo ativo da lide. 3. Agravo de Instrumento não provido" (AIRR-322200-41.2009.5.12.0037, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 03/06/2016).

"RECURSO DE REVISTA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. A Corte de origem registrou que ‘as autoras detém titularidade subjetiva para a propositura da ação pois, na qualidade de pensionistas, possuem contrato de complementação de aposentadoria com a 1ª reclamada (PETROS), recebendo mensalmente valores sobre os quais se questionam direitos deduzidos neste Juízo, objeto de negociações com a 1ª reclamada (PETROBRÁS)’. 2. Considerando que os autores se intitulam detentores dos direitos perseguidos, e tendo em vista que o exame das condições da ação deve ser feito à luz das alegações contidas na exordial - teoria da asserção -, não há falar em ilegitimidade ativa ad causam. Inviolado o art. 6º do CPC. Divergência jurisprudencial não demonstrada (Súmula 337, III, do TST). Recurso de revista não conhecido, no tema" (RR-123-19. 2011.5.09.0654, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 17/06/2016, grifos nossos).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E PELA IN Nº 40/2016 DO TST. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. INDICAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO. ATENDIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. A Corte de origem denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, sob o fundamento de que no tema não se indicou o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Todavia, verifica-se que a ora agravante indicou os trechos do acórdão regional que consubstanciam o prequestionamento de modo satisfatório. Assim, constata-se que a exigência incluída pela Lei nº 13.015/2014 foi cumprida. Afastado o óbice ao processamento do recurso de revista, procede-se ao exame do tema nele trazido, nos termos do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 282 da SbDI-1 do TST. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. No caso, a agravante defende a ilegitimidade ativa ad causam da empresa reclamante. O ordenamento jurídico adota a teoria da asserção. Assim, a legitimidade ativa e passiva para a ação é verificada à vista do que afirma o autor. Assim, tendo em vista que a ação foi proposta contra quem o reclamante entendeu ser o responsável pelo pagamento de indenização pelos danos causados à empresa, essa circunstância é suficiente para que a ora agravada figure no polo ativo da demanda. Na hipótese, a identificação dos legítimos titulares da relação jurídica pressupõe a análise do mérito propriamente dito, pela qual será possível individualizar os titulares dos direitos questionados, não sendo possível restringir a aludida identificação à prefacial em epígrafe. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-2266-10.2015.5.02.0080, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 04/05/2018, grifos nossos).

"LEGITIMIDADE ATIVA. A legitimidade ativa cabe ao titular do interesse afirmado na pretensão. Assim, se a reclamante se diz titular do direito vindicado, é ela legítima para propor a ação, sendo certo que o deferimento ou não do pedido é matéria concernente ao mérito, oportunidade em que se proclamará a procedência ou a improcedência do pedido" (ARR-1629-44.2011.5.01.0010, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 19/10/2018, grifos nossos).

"LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. Segundo a Teoria da Asserção, a legitimidade ad causam é aferida em abstrato, levando-se em conta as argumentações deduzidas pelo autor na petição inicial. Assim, a autora tem legitimidade para compor o polo da relação processual e postular o pagamento das verbas trabalhistas, bem como a nulidade de cláusula de norma coletiva. Indenes os arts. 513 da CLT, 267, VI, do CPC e 7º, XXVI, e 8º, III, da CF/88. Recurso de revista não conhecido" (RR-879-68. 2011.5.15.0037, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 26/02/2016).

"III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA QUARTA RECLAMADA (ATENTO BRASIL S.A.). LEGITIMIDADE PASSIVA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. I. Segundo a teoria da asserção, a legitimidade para figurar nos polos ativo e passivo da relação processual deve ser aferida à luz das alegações constantes da petição inicial. Em relação ao polo ativo, parte legítima é aquela que se diz credora da obrigação. Em relação ao polo passivo, legítima é a parte apontada pelo demandante como devedora da obrigação cujo cumprimento se postula, independentemente da procedência (ou não) do pedido formulado. Assim, a aferição da legitimidade ativa e passiva é abstrata: não se questiona se os fatos alegados na petição inicial são verídicos nem se realmente existe a relação jurídica de direito material invocada, muito menos se o pedido formulado é procedente, pois essas são questões relativas ao mérito da causa. O que deve ser examinado é se o demandante afirmou na petição inicial ser o detentor do direito postulado (legitimidade ativa) e se o demandado foi apontado na exordial como o responsável pelo adimplemento da obrigação (legitimidade passiva). II. No presente caso, a Reclamante indicou a quarta Reclamada (Atento) como sua contratante e empresa prestadora de serviços terceirizados, de quem pleiteia o pagamento de diferenças salariais. Disso decorre a sua legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual. III. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-359-63.2010.5.03.0139, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 12/06/2015, grifos nossos).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. A simples afirmação do reclamante, de que possui relação jurídica com a reclamada, é suficiente para que esta seja parte legítima a figurar no polo passivo da relação processual (teoria da asserção). Agravo a que se nego provimento" (Ag-AIRR -1754-63.2010.5.02.0254, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 23/10/2015).

"CARÊNCIA DA AÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE DA PARTE. 1 - No processo do trabalho não se aplicam, de forma rigorosa, as disposições contidas no art. 295 do CPC/73, pois ao contrário do processo civil, em que se exige maior rigor quanto à demonstração do pedido, na esfera trabalhista vigoram os princípios da simplicidade e informalidade quanto à petição inicial. O art. 840, § 1º, da CLT exige apenas que na inicial conste o pedido e "uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio", não existindo óbice para a formulação do pedido no corpo da petição inicial, sendo desnecessário que esse esteja expressamente contido no rol de pedidos relacionados ao final da peça inicial. 2 - Quanto à alegada ilegitimidade de parte e carência de ação, também não se evidencia a alegada violação do art. 267, VI, do CPC. 3 - De acordo com a teoria da asserção, adotada pelo nosso ordenamento jurídico, a aferição do preenchimento das condições da ação é feita tomando-se por verdadeiras todas as afirmações do autor na inicial. Logo, as assertivas lançadas na inicial são suficientes para caracterizar a legitimidade ativa do reclamante. Ilesos os dispositivos tidos como violados. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-89300-56. 2009.5.04.0022, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 25/11/2016).

"PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. Na aferição da legitimidade ativa e passiva deve-se tomar por base o direito abstratamente invocado e a pertinência subjetiva entre o pedido e as partes chamadas em juízo, mediante a Teoria da Asserção. No caso, a reclamante se intitula detentora do direito pretendido e é incontroverso que recebe pensão por morte do seu marido, ex-empregado do Banco do Brasil, nos termos do regulamento da Previ. A legitimidade em decorrência da morte do empregado é conferida a seus dependentes previdenciários, nos termos da Lei nº 6.858/1980. Assim, inegável a sua legitimidade para ajuizar a ação com pedido de diferenças de complementação de pensão. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-1793-55.2011.5.12.0025, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 23/06/2017).

"ILEGITIMIDADE ATIVA. PARTE AUTORA NOIVA DO EMPREGADO FALECIDO. POSSIBILIDADE. Conforme doutrina dominante, embora com entendimentos discrepantes, a aferição das condições da ação faz-se com base na denominada Teoria da Asserção, o que significa dizer que a sua presença é analisada em face das afirmativas lançadas na petição inicial. No caso dos autos, o fato de ser, a autora, noiva do falecido empregado e invocar direito próprio resultante do fato da morte, é suficiente para demonstrar a presença da pertinência subjetiva da lide, na expressão doutrinária. Nada mais seria necessário para admitir a sua presença em juízo. O direito ao recebimento das indenizações em si diz respeito ao mérito da demanda. Recurso de revista não conhecido" (RR-422-43.2011.5.03.0078, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 19/10/2018).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM O ordenamento jurídico adota, quanto à aferição das condições da ação, a teoria da asserção. Desse modo, a legitimidade ativa e passiva para a ação é verificada à vista do que alega a Reclamante" (AIRR-3211-83.2015.5.06.0371, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 18/08/2017).

No caso, consigna o Tribunal de origem que o Reclamante pretendeu a integração ao salário dos valores pagos a título de direito de imagem em 13º salário, férias e 1/3, bem assim FGTS, "sob o argumento de que ‘a remuneração pactuada fora do contrato de trabalho não passa de uma fraude perpetrada pelo Reclamado para fugir das responsabilidades geradas pela remuneração registrada no contrato de trabalho’" (fl. 537). Tal circunstância, por si só, já é o bastante, à luz da teoria da asserção, para caracterizar a legitimidade ativa ad causam.

Não há violação do art. 18 do CPC/2015.

Não conheço do recurso.

1.3. "CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE IMAGEM, VOZ, NOME E APELIDO DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL". CONTRAPRESTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA

O Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

O Reclamado pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 5º, II e XXXVI, da Constituição Federal, 87-A da Lei nº 9.615/98 e 104 do Código Civil.

Argumenta que o art. 87-A da Lei Pelé (Lei n 9.615/98) atribuí natureza civil ao contrato de exploração de imagem dos jogadores de futebol. No seu entender, os valores pagos ao atleta profissional que decorrem do aludido contrato não geram reflexos, "como se fosse salariais" (fl. 598).

Alega que "quando o contrato foi firmado, a Lei não apresentava a limitação que hoje está imposta pelo parágrafo primeiro do art. 87-A" (fl. 607). Afirma, em reforço a tal alegação, que "no momento da assinatura do contrato, não havia regra que estabelecesse percentual mínimo ou máximo entre o valor pago a título salarial e aquele pago a título de direito de imagem" (fl. 607, sem os destaques no original).

Obtempera, ainda, que "a Lei específica que regulamenta a matéria é clara ao dispor acerca da natureza civil do contrato celebrado, sendo que somente poderia ser aventada a nulidade em caso de fraude comprovada à legislação trabalhista (...) Dentro deste contexto, sobreleva anotar que a fraude não se presume, salvo nos casos excepcionais, os quais já foram apresentados pelo legislador ordinário" (fl. 608).

Nessa linha, defende que "a discrepância entre os valores pagos a título de direito e imagem e salário" (fl. 608) não caracteriza fraude apta a ensejar a nulidade do contrato de exploração de imagem.

Sustenta, de outro lado, que, ao contrário do que consignou o acórdão regional, "de fato explorou a imagem do Reclamante, mesmo que em parcas oportunidades" (fl. 605).

Pugna, ao final, pela declaração da "natureza civil do contrato de direito de imagem ou, quando o menos, a sua natureza indenizatória em face da exploração da imagem do Reclamante" (fl. 614).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"LICENÇA DO USO DE IMAGEM

O Juízo de origem, reconhecendo a natureza salarial dos valores recebidos pelo Autor a título de direitos de imagem, condenou a Reclamada ao pagamento de diferenças de férias e décimo terceiro salário, bem como a retificar a CTPS do Autor, pelos seguintes fundamentos (fls. 429/431):

‘Narra o Reclamante que sua remuneração era composta de R$ 50.000,00, registrados na CTPS como salário e R$ 133.333,33 a título de direito de imagem. Aduz que a remuneração quitada como direito de imagem tinha o intuito de fraudar a legislação trabalhista, pois nunca teve seu nome ou imagem utilizados para material publicitário ou participou de alguma atividade que demonstrasse interesse na exploração comercial da sua imagem.

Requer, desta forma, que seja reconhecida a natureza salarial do valor pago sob a rubrica de direito de imagem com a integração de tal valor à remuneração.

O Reclamado nega a natureza salarial da parcela, conforme fixado pela Lei 9615/98, sendo que o contrato é totalmente válido, pois firmado por pessoas capazes e com objeto lícito, sem que houvesse qualquer vício de vontade.

Aduz, ainda, que não é necessário o uso da imagem do atleta para que o pagamento do direito de imagem seja devido, haja vista que o pagamento pode se dar apenas para que outro clube não utilize a imagem do atleta. Além disso, a aparição do atleta, utilizando o uniforme do clube, em atividades com presença de público ou imprensa já caracteriza a utilização da imagem deste.

Conforme prescreve a Lei o art. 87-A da Lei n. 9.615/98, é plenamente possível a exploração da imagem do atleta, mediante contrato, o qual não se confunde com o contrato de trabalho desportivo.

Neste sentido o disposto no citado artigo:

'O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.

Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem'.

Destaca-se que o contrato de cessão de direito de imagem tem de retribuir o direito ao uso de imagem, sob pena de caracterizar fraude à legislação trabalhista. Assim, é necessário que a notoriedade pública do atleta seja realmente explorada e o valor pago deve ser proporcional à exposição. Ademais, conforme parágrafo único do artigo acima transcrito, o valor pago pelo direito de imagem é limitado a 40% do total da remuneração total do atleta, ou seja, salário acrescido do direito de imagem.

A jurisprudência entende da mesma forma:

(...)

Verifica-se que pelo contrato de fls. 227-230 que foi estabelecido o valor de R$ 4.800.000,00 para a cessão da imagem do Reclamante, parceladamente, de três formas, sendo que uma delas estabelecia o pagamento de R$ 100.000,00 mensais do primeiro ao último mês do contrato de trabalho.

Assim, tem-se que o valor estabelecido para o direito de imagem era muito superior ao salário efetivo do atleta (remuneração anotada na CTPS era R$ 50.000,00, que resulta num total de R$ 1.750.000,00, somando o período total de vigência do contrato), ou seja, o valor quitado pelo direito de imagem superava, e muito, 40% da remuneração total.

Além disso, a Reclamada não comprovou que utilizava a imagem do jogador frequentemente e de forma ostensiva, através da participação em vários eventos, propagandas e outros materiais publicitários. Apenas demonstrou a participação em alguns poucos eventos.

Assim, conclui-se que no caso em tela o direito de imagem tinha intuito de fraudar a legislação trabalhista, pois efetivamente tinha intenção de remunerar o trabalho do Reclamante e não apenas a utilização de sua imagem.

Declara-se, portanto, a natureza salarial da parcela direito de imagem, sendo devida a integração desta à remuneração, gerando reflexos em férias e gratificação natalina.

Defere-se, portanto.’      

Contra tal decisão, insurge-se a Reclamada. Assevera que o direito à imagem, previsto no art. 5º, incs. V, X e XXVIII, alínea ‘a’, da Constituição Federal e art. 87-A, da Lei nº 9.615/98, não possui natureza salarial ou remuneratória. Sustenta que ’o recorrente firmou contrato de cessão de direito de uso da imagem com a empresa L10 Assessoria e Empreendimentos Esportivos Ltda., onde o recorrido atuou como anuente, de modo que os valores pactuados em contrato escrito, com forma não defesa em lei, com a empresa que detém o uso da imagem do recorrente não pode ser ignorado ou desconsiderado para atribuir-se natureza salarial à parcela paga em decorrência da contratação’ (fl. 448). Argumenta que os valores pagos a título de imagem não constituem contraprestação pelo trabalho prestado pelo atleta, mas sim pagamento realizado à pessoa jurídica legitimada à exploração da imagem. Destaca que ’a utilização ou não da imagem do atleta, é um direito potestativo do contratante, o qual pode exercer da forma que lhe convém, dentro dos limites do contrato. E dentro destes limites está, também, o direito de não utilizar da imagem do atleta, se isso for do interesse do contratante’ (fl. 451). Ressalta, ainda, que o contrato de fls. 227/230 foi celebrado somente após a alteração da lei 9.615/98 e inclusão do art. 87-A, que ’passou a prever especificamente a possibilidade de cessão ou exploração, através de ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo’ (fl. 452). Pugna pela reforma da sentença, no particular. Sucessivamente, requer ’seja determinado que o Reclamante proceda ao recolhimento do imposto de renda incidente, pelas alíquotas aplicáveis às pessoas físicas, visto que os recolhimentos fiscais foram originalmente efetuados considerando-se a natureza da parcela e da pessoa jurídica que a recebeu’ (fl. 452), alegando, ainda, que ’eventuais encargos previdenciários e fiscais deverão incidir somente sobre o valor líquido repassado à empresa do recorrido (L 10 Assessoria e Empreendimentos Esportivos Ltda.), sob risco de ocorrência de bitributação em desfavor da recorrente, uma vez que o seu montante bruto não era repassado ao recorrido’ (fl. 452).

Sem razão.

Na petição inicial (fls. 02/08), o Reclamante informou que fora contratado por prazo determinado pela Reclamada em 01.01.12, com término do contrato previsto para 31.12.2014. Alegou que ’teve no primeiro ano de contrato uma remuneração fixa mensal de 183.333,33 (cento e oitenta e três mil , trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos), dos quais R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) registrados na CTPS e o restante , 133.333,33 conforme descrito na cláusula terceira do contrato, itens I, II e III eram pagos sob a falsa denominação de contrato de cessão uso de imagem, voz, nome e apelido desportivo de atleta profissional de futebol’ (fl. 02). Argumentou que não realizou qualquer propaganda ou participou de atividade que demonstrasse interesse na exploração comercial de sua imagem e que ’a remuneração pactuada fora do contrato não passa de uma fraude perpetrada pelo Reclamado para fugir das responsabilidades geradas pela remuneração registrada no contrato de trabalho’ (fl. 03). Postulou, nesse sentido, a integração de tais valores ao salário, com o pagamento dos reflexos em décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.

Em defesa (fls. 180/189), a Reclamada apresentou os mesmos argumentos posteriormente aduzidos em razões recursais, especialmente no sentido de que o direito de imagem não decorre da prestação de trabalho com a Reclamada e, desse modo, os valores pagos a título de cessão de direito de uso de imagem não integram a remuneração. Sustentou, desse modo, que ’o contrato celebrado entre o Coritiba Foot Ball Club e a empresa que detém a representação do Autor refere-se ao uso da sua imagem, atrelada à propaganda, publicidade e promoção em geral do clube, sendo totalmente alheio ao contrato de trabalho e vínculo desportivo, tendo sido celebrado nos estritos termos do artigo 87-A, da Lei nº 9.615/98, com as alterações da Lei nº 12.395/11’ (fl. 182).

As partes celebraram contrato de trabalho por prazo determinado em 01.01.2012, com término previsto para 31.12.2014, segundo o qual a remuneração do Autor era de R$ 50.000,00 (fls. 23/29).

Foi juntado aos autos, ainda, o contrato de cessão de uso de imagem, voz, nome e apelido desportivo de atleta profissional de futebol firmado entre a Reclamada e a empresa L-10 Assessoria e Empreendimentos Esportivos Ltda., tendo como anuente o Reclamante (fls. 30/33), o qual dispõe, em sua cláusula terceira, que para a cessão da imagem do Autor ’o cessionário pagará a cedente a quantia total bruta de R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais)’, a serem pagos ao longo do contrato, na forma estipulada à fl. 31.

Além disso, por meio do termo de confissão de dívida e pactuação de pagamento de fls. 36/37, firmado em 27.02.2014, a Reclamada reconheceu o atraso nos pagamentos relativos ao direito de imagem estabelecidos no contrato de imagem, no montante de R$2.783.333,18 (fl. 36).

Incontroverso nos autos, portanto, o recebimento habitual de valores a título de direito de imagem, residindo a controvérsia apenas no que tange à natureza de tais valores.

Conforme já observado pela sentença, não restou comprovada nos autos a exploração de fato da imagem do Autor, mas apenas em alguns poucos eventos, o que evidencia tratar-se a parcela de típica remuneração, permanecendo, desse modo, fora do âmbito da legislação que rege o direito de imagem.

Frise-se, ainda, que o valor pago a título de direito de imagem é três vezes superior ao valor do salário registrado na CTPS do Reclamante, o que também evidencia tratar-se de parte da remuneração.

A controvérsia acerca da natureza do direito de imagem do atleta já foi objeto de análise por esta E. Turma, como por exemplo nos autos 03552-2013-005-09-00-5, publicado em 14.04.2015, da lavra da Desembargadora Thereza Cristina Gosdal, cujos fundamentos transcrevo e adoto como razões de decidir:

‘Primeiramente, cabe ressaltar que o contrato em questão rege-se pela Lei 9.615/1998, sem as alterações introduzidas pela Lei 12.395/2011, porque firmado anteriormente à norma modificadora. Deste modo, não se aplica o art. 87-A de referido diploma legal que regula o contrato de direito de imagem dos atletas.

Como visto, foram entabulados três contratos de trabalho: de 22/06/2010 a 22/12/2010, rescindido antecipadamente em 06/12/2010, data do novo contrato, cuja duração ajustada era até 10/12/2013, também rescindido antecipadamente em 1º/12/2012, para pactuação de novo contrato na mesma data, o qual perdurou até 26/10/2012, data da rescisão por mútuo consentimento.

O reclamante não compareceu à audiência para a qual foi intimado a depor (fl. 578), o que acarreta a aplicação da pena de confissão ficta quanto à matéria de fato alegada na defesa. A confissão ficta (declarada na sentença - fl. 998) abrange apenas a matéria de fato aduzida na contestação, porém a natureza jurídica do direito de imagem, bem como a análise da validade dos contratos de imagem dizem respeito a questões de direito, que serão analisadas a seguir.

O Juízo de primeiro grau afastou a natureza civil da verba paga como direitos de imagem fundado em dados objetivos, de que a verba remunerava o autor em valor exorbitantemente maior que o salário recebido pelo atleta, sem a presença de provas quanto à utilização do atleta em campanhas publicitárias, indicativo de que o empregador utilizava-se de um contrato civil com o intuito de proporcionar uma melhor remuneração ao autor.

Este entendimento não merece qualquer reparo. Cabe ao Juízo averiguar no caso concreto se o contrato firmado está efetivamente relacionado com a divulgação da imagem do atleta pelo clube, ou se é meio para burlar a legislação trabalhista, fiscal e tributária, revestindo-se de real contraprestação laboral.

Na presente demanda, foi ajustado no primeiro contrato, assinado em 22/06/2010, que o autor perceberia inicialmente na função principal, de jogador de futebol o valor de R$ 5.000,00, com previsão de aumento em 10/12/2010 para R$ 7.000,00 (fls.). Veja-se que o contrato de imagem, assinado na mesma data, além de bonificação inicial de R$ 70.000,00 previa o pagamento de importe mensal muito superior ao salário, com o objetivo de exploração da imagem/voz e apelido do trabalhador, R$ 20.000,00 (fl. 382).

O princípio da primazia da realidade rege o direito do trabalho. Ainda que o contrato tenha sido firmado com pessoa jurídica, a imagem explorada é da pessoa física, na condição de empregado do reclamado, sendo que a imagem é um bem inerente à personalidade. No caso, evidenciado que o pagamento tem como objetivo desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista. Isso porque o clube não demonstrou que utilizou do nome/imagem do jogador em campanhas publicitárias, somente colacionou algumas notícias a respeito do atleta, veiculadas no endereço eletrônico do time (fls. 434/448), a indicar que não era a imagem do autor que era remunerada e sim seu trabalho como jogador, considerando que o uso de sua imagem não é de grande monta.

Esta E. 3ª Turma também já decidiu neste sentido em voto da lavra do Exmo. Juiz Ney F. O. Malhadas, nos autos 17762-2012-010-09-00-5 (RO 26337/2013), publicado em 25/04/2014, conforme trecho a seguir transcrito - grifei:

‘(...) Incontroverso o uso da imagem do reclamante, com o pagamento correspondente de R$ 15.000,00 mensais, objeto de contrato assinado pelo reclamado e empresa de titularidade do autor.

No Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade privilegia a forma sobre o conteúdo e preconiza que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, ou seja, a percepção pelo atleta de parcela mensal e fixa durante todo o contrato de trabalho. A natureza salarial do direito de imagem decorre de sua vinculação à prestação do trabalho subordinado, não podendo ser afetado em face da celebração de contratos regidos pelo Direito Civil.

Trata-se, no caso de efetiva remuneração pela utilização da imagem do autor, ocorrida em razão do contrato de trabalho firmado entre as partes. Não se confunde com o direito constitucional personalíssimo de imagem de natureza civil. No caso, a parcela está ligada diretamente ao contrato de trabalho e visa remunerar o profissional pela participação em partidas disputadas em favor do clube empregador. Portanto, a parcela detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração do autor.

(...)’.

Também este é o entendimento do C. TST, conforme as seguintes jurisprudências transcritas - grifei:

‘RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO - ATLETA PROFISSIONAL - DIREITO DE IMAGEM - NATUREZA JURÍDICA SALARIAL - INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. A renda auferida pelo atleta profissional de futebol pelo uso de sua imagem por parte do clube que o emprega possui natureza salarial e deve ser integrada à sua remuneração para todos os fins. Na situação, tal parcela constitui uma das formas de remunerar o jogador pela participação nos eventos desportivos disputados pela referida entidade, decorrendo diretamente do trabalho desenvolvido pelo empregado. Recurso de revista do reclamado não conhecido.’ (RR - 1723-41.2010.5.12.0003 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/04/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2014)

‘DIFERENÇAS SALARIAIS. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA DA PARCELA. O Eg. TRT considerou que a parcela paga como contraprestação pelo uso da imagem do reclamante, de forma fixa, mensal e no decorrer do contrato de trabalho, detém natureza jurídica salarial, razão por que deve integrar a remuneração do autor. Não se trata, no caso dos autos, de ofensa ao direito de imagem garantido constitucionalmente, passível de reparação moral e material, mas de remuneração pela utilização da imagem do autor, em razão do contrato de trabalho firmado entre as partes. Conquanto decorra de direito personalíssimo de natureza civil, no caso concreto a parcela está ligada diretamente do contrato de trabalho e remunera o profissional pela participação em partidas disputadas em favor do clube reclamado. Portanto, a parcela detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido.’ (RR - 990-47.2011.5.09.0028 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/12/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013)

Portanto, entendo que o reclamado se utilizou de um contrato de imagem como forma de garantir uma remuneração maior do empregado, sem o pagamento das repercussões trabalhistas correspondentes. Assim, os valores pagos a título de direito de imagem estão relacionados ao contrato de trabalho e objetivam remunerar o jogador por sua participação em partidas disputadas em favor do réu.

Diante do exposto, não merece reparo a r. sentença que reconheceu a nulidade do contrato de imagem, declarou a natureza salarial da parcela e determinou sua integração à remuneração do reclamante.

Nego provimento.’

Nada a reformar, portanto"(fls. 538/547, grifos nossos).

Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Reclamado, o Tribunal de origem assim se manifestou:

"LICENÇA PARA USO DE IMAGEM

Invoca a Embargante a existência de omissão e obscuridade no julgado no tocante à licença para uso de imagem. Alega que o direito de imagem do atleta profissional de futebol é objeto da lei 12.395/2011, a qual alterou o art. 87-A, d, da lei Pelé (lei 9.615/98), estabelecendo expressamente que o uso da imagem ajustado contratualmente possui natureza civil, sendo inconfundível com o contrato de trabalho. Sustenta que este Colegiado não se manifestou expressamente acerca da legalidade do contrato de imagem firmado por empresa representante e detentora dos direitos de imagem do atleta de futebol, razão pela qual requer os seguintes esclarecimentos: ’a) Especificando a data da sua celebração, o contrato é lícito frente ao artigo 87-A, da Lei 12.395/2011? Preenche os requisitos do artigo 104, do CCB? b) O objeto do contrato é lícito? c) os agentes são capazes? d) A forma é defesa em lei? e) A empresa contratada no momento da pactuação contava com assistência do agente FIFA? f) Há quantos anos a empresa contratada representava os interesses do atleta? g) Há prova nos autos de que a imagem do atleta foi explorada, conforme documentos de fls. 262/291 (promoção de camisas, noite de autógrafos, dentre outros)?’ (fl. 561). Postula a adoção de tese explícita sobre a aplicabilidade do art. 87-A da lei 12.395/2011 ao contrato do Autor, com a redação vigente no momento da contratação. Pretende, ainda, que ’este D. juízo esclareça - e aqui o ponto crucial e necessário ao eventual revolvimento em superior instância - se a norma regulamentadora (art. 87-A, da Lei 12.395/11) apresenta alguma limitação de valores ou mesmo a proporção que pode ser paga a título salarial e a título de direito de imagem, para se presumir a fraude como no caso em concreto’ (fl. 561). Pugna, por fim, seja ’externada tese específica acerca do principio da segurança jurídica, flagrantemente violado na decisão guerreada, explicitando se a contratação promovida pelo Clube com a empresa exploradora da imagem do atleta estava dentro dos limites da lei civil e comercial, pois aparentemente encontra-se violado o disposto no art. 5°, XXXVI, da CF/88, bem como do art. 2°, XIII, DA Lei 9.784/99 e principalmente do artigo 104, do CCB’ (fl. 562).

Sucessivamente, postula que ’sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Pleno, para fins de uniformização jurisprudencial sobre a matéria no âmbito deste Regional’ (fl. 568).

Sem razão.  

Mais uma vez, a Reclamada não apresenta vícios passíveis de serem sanados por meio dos embargos de declaração, mas apenas argumentos que revelam seu inconformismo coma decisão proferida.

O acórdão expressamente indicou os motivos que levaram à manutenção da sentença no que reconheceu a natureza salarial dos valores recebidos pelo Autor a título de direitos de direito de imagem e condenou a Reclamada ao pagamento das diferenças correspondentes  (fls. 537/546), considerando especialmente que não restou cabalmente comprovada a exploração de fato da imagem do Autor, mas apenas a participação em poucos eventos, evidenciando ’tratar-se a parcela de típica remuneração, permanecendo, desse modo, fora do âmbito da legislação que rege o direito de imagem’(fl. 542 - destaquei):

Frisou o acórdão, ainda, que o valor pago a título de direito de imagem é três vezes superior ao valor do salário registrado na CTPS, o que também evidencia o caráter remuneratório da parcela.

Além disso, constou nos fundamentos transcritos e adotados como razões de decidir que ’no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade privilegia a forma sobre o conteúdo e preconiza que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, ou seja, a percepção pelo atleta de parcela mensal e fixa durante todo o contrato de trabalho. A natureza salarial do direito de imagem decorre de sua vinculação à prestação do trabalho subordinado, não podendo ser afetado em face da celebração de contratos regidos pelo Direito Civil’ (fl. 544).

Assim, reputo suficientes as razões expostas no julgado, sendo desnecessário qualquer esclarecimento adicional, ainda que para fins de prequestionamento (Súmula nº 297, do c. TST).

Quanto ao pedido sucessivo, o art. 96, do Regimento Interno deste E. Tribunal, preconiza que:

‘Art. 96. Têm legitimidade para suscitar o incidente de uniformização de jurisprudência, nas hipóteses previstas nos incisos I e II, do art. 476, do CPC:

I - qualquer desembargador, ao proferir voto nas sessões do Órgão Especial, da Seção Especializada ou das Turmas;

II - a parte, nas razões de recurso ou em contrarrazões, ou, ainda, em petição avulsa.

Parágrafo único - O incidente suscitado pela parte somente será conhecido se o pedido, apresentado até a publicação da pauta, estiver acompanhado de prova suficiente a demonstrar a ocorrência de julgamento anterior com interpretação divergente sobre a mesma tese’.

Portanto, a parte pode suscitar o incidente até a publicação da pauta de julgamento do recurso, e não em embargos de declaração.

Preclusa, pois, a oportunidade de suscitar o incidente.

Rejeito, portanto" (fls. 578/581, grifos nossos).

Como se observa, a Corte Regional manteve a sentença que reconheceu a natureza salarial dos valores pagos ao Reclamante, jogador de futebol profissional, sob o fundamento de que não resultou caracterizada a exploração "de fato da imagem do Autor, mas apenas em alguns poucos eventos, o que evidencia tratar-se a parcela de típica remuneração, permanecendo, desse modo, fora do âmbito da legislação que rege o direito de imagem" (fl. 543). Assentou, ainda, que "o valor pago a título de direito de imagem é três vezes superior ao valor do salário registrado na CTPS do Reclamante, o que também evidencia tratar-se de parte da remuneração" (fl. 543).

A proteção dos direitos da personalidade, entre os quais, do direito à imagem, encontra fundamento na Constituição Federal (art. 5º, XXVIII, alínea a, da Constituição Federal).

No plano infraconstitucional, aludida proteção decorre da norma do art. 20 do Código Civil de 2002, de seguinte teor:

"Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais" .

A par da proteção que é inerente aos direitos de personalidade, o direito de imagem ostenta uma característica peculiar, que o diferencia dos demais, que é o conteúdo patrimonial, passível de ser explorado economicamente.

Tanto que, no âmbito desportivo, o direito à imagem é tratado no art. 87-A da Lei nº 9.615/98, especificamente, no que concerne a sua cessão ou exploração econômica.

Eis o teor do dispositivo:

"Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.

Parágrafo único.  Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem" (grifo nosso).

Tal dispositivo torna explícito o caráter autônomo da cessão ou exploração do denominado "direito de imagem" do atleta profissional: contrato de natureza civil em que o atleta profissional autoriza a exploração de sua imagem, para fins comerciais, pela agremiação desportiva com a qual mantém contrato especial de trabalho desportivo.

Ao contrário de outras atividades laborais, o esporte profissional coloca o atleta em evidência perante a torcida e o público em geral, agregando valor econômico e consequente possibilidade de exploração econômica de sua imagem. Tal bem jurídico (imagem) é diverso da atividade esportiva propriamente dita, não obstante ter seu valor proporcionalmente vinculado ao melhor desempenho do atleta, ainda que potencialmente. Explico: o cessionário (entidade de prática desportiva ou empresa especializada) assume o pagamento pelo contrato de cessão, seja pelo valor da imagem já existe ou valor que avalia ser possível existir no futuro, fazendo o investimento correspondente, seguindo a regra geral do mercado de quanto maior o risco, maior a possibilidade de ganho.

A exploração da imagem pode ser feita diretamente pelo atleta, firmando contratos por evento ou atividade, assumindo o risco de conseguir ou não êxito em tal exploração; como também pode transferir por cessão para terceiro, assim entendido a própria entidade desportiva empregadora ou mesmo empresa diversa, ex vi do art. 87-A da Lei nº 9.615/98. O terceiro contratante da cessão do direito de imagem assume a obrigação de pagar certo valor, independentemente da efetiva exploração da imagem, que pode decorrer por várias causas. A vantagem ao atleta decorre da segurança de receber certo valor fixo, isentando-se da exploração direta da sua imagem. Por outro lado, o terceiro cessionário assume a incumbência de pagar ao cedente o valor ajustado e explorar sua imagem, assumindo os riscos da exploração dessa atividade – lucro ou prejuízo.

Como se constata, a rigor, o contrato de cessão do direito de exploração da imagem de atleta profissional ostenta natureza civil e, a despeito de caminhar pari passu, não se confunde com o contrato especial de trabalho firmado com a entidade de prática desportiva. Nessa condição, os valores percebidos a tal título não se confundem com a contraprestação pecuniária devida ao atleta profissional, na condição de empregado, à luz do art. 457 da CLT, e, portanto, não constituem salário.

É certo, no entanto, que, diante da prevalência no Direito do Trabalho do princípio da primazia da realidade e, em respeito às disposições do art. 9º da CLT, excepcionalmente é possível reconhecer a natureza salarial dos valores auferidos em razão da cessão do direito de exploração da imagem, desde que hajam sido repassados ao atleta pela entidade desportiva empregadora com o verdadeiro intuito de escamotear o pagamento de salário, visando reduzir, substancialmente, as obrigações fiscais, previdenciárias e sociais. A fraude, como excepcionalidade, deve estar devidamente demonstrada pelas premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal Regional, não podendo ser presumida pela simples desproporção do valor do salário e daquele pago em razão da cessão do direito de imagem.  

O critério do excepcional reconhecimento da natureza salarial dos valores auferidos a tal título, no entanto, repousa no efetivo desvirtuamento da finalidade do contrato civil celebrado entre as partes. Constatado o intuito de fraudar a aplicação da legislação trabalhista, rechaça-se a natureza civil do contrato de cessão do direito de imagem; caso contrário, deve prevalecer o quanto ajustado livremente entre as partes, a teor do artigo 87-A da Lei nº 9.615/98. Há que primar, em tal caso, o princípio da boa fé objetiva, que decorre do art. 113 do Código Civil.

No sentido da tese, os seguintes julgados do TST:

"RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM. AJUSTE CONTRATUAL DE NATUREZA CIVIL. ART. 87-A DA LEI 9.615/95. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 1. O Tribunal Regional reformou a sentença para afastar o reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos a título de ‘exploração da imagem’, registrando a conclusão daquele Colegiado de que ‘não há elementos suficientes nos autos para invalidar os contratos de natureza civil referentes à cessão do direito de uso da imagem do jogador’; que ‘os pagamentos a título de direito de imagem eram efetuados mensalmente, em valores que não se distanciam muito da remuneração mensal do jogador’ e que ‘não restou demonstrado erro, dolo, coação ou qualquer outro vício de consentimento na celebração dos contratos em questão reflexos decorrentes’. 2. Alegação recursal de que houve burla à legislação trabalhista quando da celebração do contrato de ‘cessão de imagem’, com intenção de mascarar parcela de natureza trabalhista. 3. O entendimento deste Tribunal Superior é de que - constatado o desvirtuamento da finalidade precípua de ‘exploração de imagem’ e comprovada a tentativa de fraude à legislação trabalhista - , há de ser considerado nulo o ajuste de ‘cessão de imagem’ (artigo 87-A da Lei 9.615/98), por força do artigo 9º da CLT. 4. Na hipótese, contudo, os elementos fáticos registrados pelo Tribunal Regional não são suficientes a demonstrar eventual intenção fraudulenta no ajuste de ‘contrato de cessão de imagem’, a atrair a aplicação da Súmula 126/TST como óbice ao exame da acenada violação do art. 87-A da Lei 9.615/95. 5. Divergência jurisprudencial formalmente válida e específica não demonstrada (art. 896, ‘a’, da CLT e Súmulas 296 e 337 do TST). Recurso de revista não conhecido" (RR-265-37.2014.5.09.0001, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 30/09/2016).

"B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Inerente à personalidade do ser humano, o direito de imagem encontra inspiração no Texto Máximo de 1988, com suporte em seu art. 5º, quer nos incisos V e X, quer na clara regência feita pelo inciso XXVIII, "a": "a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas". Embora a imagem da pessoa humana seja em si inalienável, torna-se possível a cessão do uso desse direito, como parte da contratação avençada, tendo tal cessão evidente conteúdo econômico. Nesse quadro, o reconhecimento normativo do direito à imagem e à cessão do respectivo direito de uso tornou-se expresso no art. 87 da Lei n. 9.615/98, realizando os comandos constitucionais mencionados. No tocante à natureza jurídica da parcela, a jurisprudência dominante a considerava salarial, em vista de o art. 87 da Lei n. 9.615/98, em sua origem, não ter explicitado tal aspecto, fazendo incidir a regra geral salarial manifestada no art. 31, § 1º, da mesma lei ("São entendidos como salário ... demais verbas inclusas no contrato de trabalho"); afinal, essa regra geral é também clássica a todo o Direito do Trabalho (art. 457, CLT). Para essa interpretação, a cessão do direito de uso da imagem corresponde a inegável pagamento feito pelo empregador ao empregado, ainda que acessório ao contrato principal, enquadrando-se como verba que retribui a existência do próprio contrato de trabalho. Entretanto, a inserção, na Lei Pelé, de nova regra jurídica, por meio da Lei n. 12.395, de 2011, introduziu certa alteração na linha interpretativa até então dominante. É que o novo preceito legal enquadra, explicitamente, o negócio jurídico de cessão do direito de imagem como ajuste contratual de natureza civil, que fixa direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato de trabalho entre o atleta e a entidade desportiva. Assim dispõe o novo art. 87-A da Lei Pelé, em conformidade com a redação dada pela Lei n. 12.395/11: "o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo". A nova regra jurídica busca afastar o enquadramento salarial ou remuneratório da verba paga pela cessão do direito de uso da imagem do atleta profissional, ainda que seja resultante de pacto conexo ao contrato de trabalho. Opta o novo dispositivo pela natureza meramente civil da parcela, desvestida de caráter salarial. Esclareça-se que a ordem jurídica, como é natural, ressalva as situações de fraude, simulação e congêneres (art. 9º, CLT). Desse modo, o contrato adjeto de cessão do direito de imagem tem de corresponder a efetivo conteúdo próprio, retribuir verdadeiramente o direito ao uso da imagem, ao invés de emergir como simples artifício para encobrir a efetiva contraprestação salarial do trabalhador. Na hipótese, contudo, não ficou evidenciada a ocorrência de fraude, tendo o Regional reputado válido o contrato firmado entre as partes. Nesse passo, para se chegar a conclusão diversa da que foi adotada pela Corte de origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento que encontra óbice na Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido" (RR-118200-18.2012. 5.21.0007, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 28/09/2018).

"RECURSO DE REVISTA. 1. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE LICENÇA DO USO DE IMAGEM. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. CARÁTER NÃO SALARIAL DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE "DIREITO DE IMAGEM". NÃO CONHECIMENTO. Trata-se o direito de imagem, direito fundamental consagrado no artigo 5º, V e X, da Constituição Federal de 1988, de um direito individual do atleta, personalíssimo, que se relaciona à veiculação da sua imagem individualmente considerada, diferentemente do direito de arena, o qual se refere à exposição da imagem do atleta enquanto partícipe de um evento futebolístico. É bastante comum a celebração, paralelamente ao contrato de trabalho, de um contrato de licença do uso de imagem, consistindo este num contrato autônomo de natureza civil (artigo 87-A da Lei nº 9.615/98) mediante o qual o atleta, em troca do uso de sua imagem pelo clube de futebol que o contrata, obtém um retorno financeiro, de natureza jurídica não salarial. Tal contrapartida financeira somente teria natureza salarial caso a celebração do referido contrato se desse com o intuito de fraudar a legislação trabalhista. Nesses casos, quando comprovada a fraude, deve-se declarar o contrato nulo de pleno direito, nos termos do artigo 9º da CLT, com a atribuição do caráter salarial à parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e sua consequente integração na remuneração do atleta para todos os efeitos. Na hipótese dos autos, todavia, não restou comprovado o intuito fraudulento na celebração do contrato de licença do uso de imagem (premissa fática inconteste à luz da Súmula nº 126), razão pela qual decidiu bem a egrégia Corte Regional ao não conferir natureza salarial à parcela percebida pelo reclamante a título de direito de imagem. Recurso de revista de que não se conhece" (RR  117-69.2016.5.12.0034, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT 29/06/2018).

"ATLETA PROFISSIONAL. CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM. VALIDADE. NATUREZA DA PARCELA PAGA A ESSE TÍTULO. PROVIMENTO. É cediço que o direito de imagem encontra previsão no artigo 5º, V e X, da Constituição Federal, caracterizando-se como um direito individual personalíssimo que, no caso do atleta profissional, se relaciona à veiculação da sua imagem individualmente considerada. Segundo o artigo 87-A da Lei nº 9.615/98, incluído pela Lei nº 12.395/2011, é possível a celebração, paralelamente ao contrato especial de trabalho desportivo, de um contrato de licença do uso de imagem, de natureza civil. Mediante o referido contrato de licença do uso de imagem, o atleta, em troca do uso de sua imagem pela entidade de prática desportiva que o contrata, obtém um retorno financeiro, de natureza jurídica não salarial. Trata-se de um contrato autônomo em relação ao contrato de trabalho, conforme se depreende do § 1º do artigo 45 do Decreto n.º 7.984/2013, de acordo com o qual o "ajuste de natureza civil referente ao uso ajuste de natureza civil referente ao uso da imagem do atleta não substitui o vínculo trabalhista entre ele e a entidade de prática desportiva e não depende de registro em entidade de administração do desporto". Verifica-se que o artigo 87-A da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé), ao autorizar o aludido ajuste contratual de natureza civil, não fixa o momento próprio em que as partes poderão celebrá-lo, tampouco veda que seja realizado simultaneamente ao contrato de trabalho. Inexiste, inclusive, qualquer vedação na legislação pátria, tendo em vista que os contratos possuem objeto distinto. Desse modo, conquanto possa haver conexão entre os contratos de licença de uso de imagem e de trabalho, permanece a autonomia dos pactos, cujos objetos são distintos. Assim, a simultaneidade na celebração não é suficiente para configurar a fraude à legislação pátria. O artigo 87-A da Lei nº 9.615/98, acima invocado, apenas exige que no contrato de licença de uso de imagem sejam fixados os direitos, deveres e condições de forma inconfundível com o contrato especial de trabalho desportivo. Ademais, como todo e qualquer contrato, para que seja válido, é necessário o preenchimento de certos requisitos, desde aqueles comuns a todo e qualquer negócio jurídico - agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104 do CC) - , bem como aqueles específicos. Assim, apenas se demonstrada a existência de vício nos elementos essenciais do contrato ou na manifestação de vontade das partes celebrantes, poderá ser reconhecida a existência de fraude. De igual modo, não configura fraude contratual ao fato de as partes pactuarem valor maior para o contrato de licença de uso de imagem em relação ao contrato de trabalho. É bem verdade que, no particular, a Lei nº 13.155/2015 inseriu o parágrafo único ao artigo 87-A da Lei nº 9.615/1998, segundo o qual "o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem". Ocorre que, na hipótese de o ajuste ocorrer em momento anterior à entrada em vigor do aludido dispositivo, tal como no caso em exame, não haveria limitação. Não há dúvidas de que qualquer tentativa de fraudar a legislação trabalhista deve ser coibida pelo Poder Judiciário. O simples fato, contudo, de o empregado perceber, por força do contrato de licença de uso de imagem, valor igual ou muitas vezes superior ao seu salário, por si só, não enseja a constatação de fraude, pois o artigo 87-A da Lei nº 9.615/98, à época, exigia apenas que as bases fossem fixadas de forma inconfundível com as eleitas para o contrato especial de trabalho desportivo. Destaca-se, ainda, que o fato de no contrato de licença de uso de imagem ter sido pactuado o pagamento mensal da parcela, independentemente do comparecimento do atleta em eventos, não é suficiente para descaracterizar a natureza civil do ajuste. Isso porque a ausência de qualquer vinculação da imagem do reclamante a campanhas publicitárias também não torna nulo o contrato de licença de uso de imagem, pois não há qualquer normativo legal que imponha essa vinculação a campanhas publicitárias. Cabe à entidade de prática desportiva explorar, da melhor forma que lhe aprouver - nos limites do contrato - o nome, apelido desportivo, voz e imagem do atleta na realização de atividades desportivas promovidas, patrocinadas ou das quais a equipe participe. Na hipótese, verifica-se que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a existência de fraude na celebração do contrato de licença de uso de imagem, utilizando-se apenas como fundamento o fato de o ajuste ter sido firmado simultaneamente ao contrato de trabalho, bem como em razão de ter sido ajustado o pagamento da parcela em valor superior ao salário, em periodicidade mensal. Não se pode olvidar que a fraude, tal qual a nulidade, não se presume, havendo que ser devidamente comprovada. Nessa perspectiva, no contrato autônomo de licença de uso de imagem, deve-se avaliar, dentro do contexto em que foi firmado, se veio a ser concebido com o único objetivo de desvirtuar a correta aplicação da legislação trabalhista, com consequências de ordem tributária e previdenciária. Desse modo, as circunstâncias consideradas pelo Tribunal Regional como configuradora da fraude contratual não se mostram suficientes para tal fim, ante a inexistência de prova efetiva de qualquer vício capaz de tornar nula a manifestação de vontade externada no contrato de licença de uso de imagem. Ante o exposto, resta patente a afronta ao artigo 87-A da Lei nº 9.615/1998. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-753-47.2014.5.21.0004, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 05/10/2018).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIREITO DE IMAGEM. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO. O direito de imagem, apesar de decorrer de direito personalíssimo de natureza civil, é passível de expressão econômica, notadamente em casos como o dos autos, nos quais havia pagamento pela cessão do uso da imagem do autor. Mesmo diante da natureza civilista do instituto, percebe-se que a parcela paga estava diretamente ligada ao contrato de trabalho, remunerando o então empregado pela sua participação nos jogos e campeonatos de futebol representando a agravante. Ademais, conforme delineado no acórdão regional, houve manobra fraudulenta, com o objetivo de mascarar a real remuneração do atleta, porquanto, havendo participação da associação esportiva empregadora no uso da imagem, não há como se dissociar o direito dele decorrente do contrato de trabalho, pois a exploração decorre da prestação de serviços contratados. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR - 226-76.2012.5.01.0019, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 23/11/2018).

No caso, a Corte de origem ratificou o entendimento exarado na sentença acerca da natureza salarial das importâncias percebidas pelo Reclamante, na condição de atleta profissional, em decorrência da exploração do "direito de imagem".

Para justificar essa conclusão, o Tribunal Regional valeu-se de duas premissas: (1) registrou que a imagem do atleta fora explorada em apenas alguns poucos eventos; e, (2) que o valor pago a tal título supera em três vezes o valor do salário registrado na CTPS do Reclamante.

Contudo, tais elementos não caracterizam, por si, fraude à legislação trabalhista.

Primeiro, porque cabe ao Clube, enquanto detentor dos direitos de cessão do uso de imagem do atleta, dispor a melhor forma de como se dará a exposição, respeitado o contrato, pouco importando se a imagem do atleta for divulgada em poucas oportunidades. Cuida-se de prerrogativa exclusiva do Clube, desde que, naturalmente, não haja estipulação contratual em sentido diverso, hipótese sequer aventada no acórdão regional.

Segundo, porque, na dicção do art. 87-A da Lei nº 9.615/98, que vigorava à época da celebração do contrato (de 1º/1/2012 a 31/12/2014), havia apenas exigência de que fossem fixados direitos,  deveres e condições específicas inerentes ao contrato civil, inexistindo qualquer limitação quanto aos valores ajustados. O parágrafo único do art. 87-A da Lei nº 9.615/98, que limita o valor corresponde ao uso da imagem a 40% da remuneração total paga, somente fora introduzido pela Lei nº 13.155, de 04/08/2015, 8 (oito) meses após o término do contrato.

Assim, ao manter a sentença quanto à natureza salarial dos valores percebidos pelo Reclamante a título de "direito de imagem", presumindo a existência fraude à legislação trabalhista, o Tribunal Regional acabou por violar o art. 87-A da Lei nº 9.615/98.

Conheço do recurso de revista, assim, por violação do art. 87-A da Lei nº 9.615/98.

2. MÉRITO

2.1. "CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE IMAGEM, VOZ, NOME E APELIDO DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL". CONTRAPRESTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA

Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 87-A da Lei nº 9.615/98, seu provimento é medida que se impõe, para reconhecer a natureza civil e indenizatória da parcela relativa ao direito de imagem, e, por corolário, excluir da condenação o pagamento das diferenças salariais pela integração de tais valores à remuneração do Reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade,

a) não conhecer do recurso de revista quanto aos temas "NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL" e "ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM";

b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE IMAGEM, VOZ, NOME E APELIDO DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRAPRESTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA", por violação do art. 87-A da Lei nº 9.615/98 e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a natureza civil e indenizatória da parcela relativa ao direito de imagem, e, por corolário, excluir da condenação o pagamento das diferenças salariais pela integração de tais valores à remuneração do Reclamante.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 19 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator