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Acordão - TST

Guilherme Caputo Bastos - TST

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.906/1994. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NECESSIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA. CONHECIMENTO. Embora os artigos 12, § 1º, do Regulamento Geral da OAB e 20 da Lei nº 8.906/1994 estabeleçam a necessidade de cláusula contratual expressa como condição à caracterização do regime de dedicação exclusiva, meu entendimento pessoal é de observância do princípio da primazia da realidade que vigora Direito do Trabalho, segundo o qual a verdade dos fatos delimitados prevalece sobre meros aspectos formais. Entretanto, esse não é o entendimento prevalente na SBDI-1, no sentido de que a caracterização do regime de dedicação exclusiva requer ajuste contratual expresso. Na hipótese vertente, conquanto não houvesse cláusula contratual expressa, o Tribunal Regional constatou que o reclamante trabalhava efetivamente 8 horas diárias e 40 horas semanais desde o início da vigência de seu contrato de trabalho, razão pela qual entendeu configurado o regime de dedicação exclusiva. Dessa forma, estando o acórdão regional contrário ao posicionamento predominante nesta Corte, forçoso reconhecer o direito do reclamante à jornada de quatro horas e ao limite semanal de vinte horas de trabalho, previsto na primeira parte do artigo 20 da Lei nº 8.906/94. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST-ARR-347-56.2012.5.03.0114, Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 16.04.19)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES. ARTIGO 461 DA CLT. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 6, VIII. NÃO PROVIMENTO.

O Tribunal Regional registrou expressamente que o reclamante se desincumbiu do ônus de comprovar que desempenhava as mesmas funções dos paradigmas indicados e que a reclamada deixou de fazer prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, conforme preconiza o item VIII da Súmula nº 6. Tal premissa fática é inconteste, nos termos da Súmula nº 126. Incólume o artigo 461 da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO PROPORCIONAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 390 DA SBDI-1. NÃO PROVIMENTO.

Consoante o entendimento pacífico desta Corte Superior, fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros, de forma que mesmo na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1.

Reconhecida a validade da negociação coletiva pela egrégia Corte Regional, que decidiu em atenção aos exatos termos do que fora convencionado, não há falar em violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.

1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.906/1994. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NECESSIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA. CONHECIMENTO.

Embora os artigos 12, § 1º, do Regulamento Geral da OAB e 20 da Lei nº 8.906/1994 estabeleçam a necessidade de cláusula contratual expressa como condição à caracterização do regime de dedicação exclusiva, meu entendimento pessoal é de observância do princípio da primazia da realidade que vigora Direito do Trabalho, segundo o qual a verdade dos fatos delimitados prevalece sobre meros aspectos formais. Entretanto, esse não é o entendimento prevalente na SBDI-1, no sentido de que a caracterização do regime de dedicação exclusiva requer ajuste contratual expresso.

Na hipótese vertente, conquanto não houvesse cláusula contratual expressa, o Tribunal Regional constatou que o reclamante trabalhava efetivamente 8 horas diárias e 40 horas semanais desde o início da vigência de seu contrato de trabalho, razão pela qual entendeu configurado o regime de dedicação exclusiva.

Dessa forma, estando o acórdão regional contrário ao posicionamento predominante nesta Corte, forçoso reconhecer o direito do reclamante à jornada de quatro horas e ao limite semanal de vinte horas de trabalho, previsto na primeira parte do artigo 20 da Lei nº 8.906/94.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST-ARR-347-56.2012.5.03.0114, Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 16.04.19)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-347-56.2012.5.03.0114, em que é Agravante e Recorrido UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. e Agravado e Recorrente RICARDO CORREA SANTOS MOURA VIANA.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 03ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 1.157/1.166, decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso interposto pela reclamada para fixar o término da jornada como sendo as 19h30min, de segunda-feira a sexta-feira, mantidos os demais critérios de apuração fixados em primeiro grau; e dar parcial provimento ao apelo do reclamante para acrescer à condenação a PPR de 2011, devida à razão de 11/12, bem como os reflexos das horas extras e das diferenças salariais na PPR de 2011.

Opostos embargos de declaração pelo reclamante, o Tribunal Regional deu-lhes provimento parcial, para prestar o esclarecimento relativamente à prova oral, sem, contudo, atribuir efeito modificativo no julgado (fls. 1.175/1.177).

As partes interpõem recursos de revista, buscando a reforma da decisão recorrida (fls. 1.180/1.188 e 1.192/1.196).

No despacho de admissibilidade de fls. 1.199/1.201 somente foi admitido o recurso de revista do reclamante.

A reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 1.205/1.213.

Foram apresentadas contraminutas e contrarrazões.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

Tempestivo, com regularidade de representação e inexigível o preparo, conheço do agravo de instrumento.

1. MÉRITO

2.1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

No tocante ao tema, o egrégio Tribunal Regional assim decidiu (fls. 1.159/1.160):

"DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A reclamada argumenta que os requisitos legais previstos no artigo 461 e § lº, da CLT, não se fizeram presentes no caso concreto.

Aduz, para tanto, que não existia identidade de função entre o reclamante e o paradigma Heitor Machado, além de este ter mais experiência e acompanhar processos de maior complexidade.

Sem razão.

Registro, para melhor compreensão dos fatos, que a equiparação salarial foi deferida relativamente aos paradigmas Heitor César Machado Franco e lsmael Pontes Neto.

Pois bem, o modelo lsmael Pontes Neto, ouvido como testemunha às fls. 976, informou que reclamante e depoente trabalhavam no contencioso cível, e não havia diferença nas atividades por ambos desempenhadas, sem diferença quanto a complexidade e quantidade de processos; que trabalhou junto com o paradigma Heitor no contencioso cível, sendo que não havia diferença entre as atividades desse e a do reclamante, fazendo todos a mesma coisa; e ainda, que o Heitor nunca ficou exclusivamente no setor de contratos, sendo que todos desse contencioso ajudavam no setor de contratos quando era preciso, o mesmo acontecendo com relação à área trabalhista, e que todos eram subordinados à gestora Jordana; que quando o modelo Heitor saiu da reclamada os prazos foram distribuídos para outros advogados, a princípio, e posteriormente o reclamante assumiu os processos; que os processos eram divididos igualmente, quantitativamente, entre os advogados do contencioso cível, e, finalmente, que Heitor não tinha mais conhecimento técnico, e que teve muita dificuldade para atuar com protocolo eletrônico, no processo eletrônico.

A testemunha Lílian Vidal Silva (fs. 976/977) também informou que o trabalho do reclamante e dos paradigmas era o mesmo.

Thiago Torres Gil Nunes (f. 977) não soube informar sobre as funções exercidas pelo reclamante.

As informações testemunhais acima constituem prova inequívoca da identidade funcional.

Quanto aos fatos obstativos ao direito obreiro, está pacificado pelo TST por meio do item VIII, da Súmula 6, que: "E do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação sala ri ai."

E desse ônus a reclamada não se desincumbiu.

A prova testemunhal, conforme acima visto, revelou que Heitor não tinha mais conhecimento técnico do que o reclamante, a qual ainda deixa evidente que esse paradigma teve muita dificuldade para atuar com protocolo eletrônico, no processo eletrônico.

A reclamada não logrou provar que o paradigma Heitor contasse com experiência na função superior a dois anos. Ao contrário das alegações recursais, a prova documental revela que o reclamante foi admitido em 08.02.2010, na função de Advogado P1 (fs. 831/832), e o modelo em 11.08.2008 (f. 900).

E quanto ao modelo Ismael, os fundamentos da decisão de primeiro grau sequer foram impugnados de forma específica. Mesmo assim, viu-se em seu próprio depoimento a afirmativa de que as funções eram idênticas, o mesmo se dizendo quanto à complexidade e quantidade de processos.

Acresço que Ismael iniciou a prestação de serviços como Analista Jurídico II (fs. 855/856), passando para Advogado P1 somente no mês março/2008 (fs. 8631864).

Aplica-se ainda à hipótese vertente o contido no item VII da Súmula 6/TST que: "Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos."

Portanto, preenchidos se encontram os requisitos que autorizam o reconhecimento do direito à equiparação salarial.

Desprovejo." (grifou-se).

Nas razões do recurso de revista, a reclamada defendeu que o reclamante não teria direito à equiparação salarial reconhecida pelo egrégio Tribunal Regional.

Indicou violação do artigo 461 da CLT.

A autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, todavia, decidiu denegar seguimento ao recurso de revista.

Já na minuta em exame, a reclamada, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações anteriormente expendidas.

Sem razão.

O egrégio Tribunal Regional registrou expressamente que houve prova de que o reclamante desempenhava as mesmas funções que os paradigmas indicados, razão pela qual ele teria direito a equiparação salarial. Tal premissa fática é inconteste, nos termos da Súmula nº 126.

A partir daí, não há como se reconhecer violação do artigo 461 da CLT, mas sua plena observância, no sentido de que deve haver isonomia salarial entre aqueles que desempenham as mesmas atividades para o mesmo empregador.

Ademais, dos registros feitos pela egrégia Corte Regional, correta a conclusão de que haveria identidade de funções, mormente pelo fato de a reclamada não ter se desincumbido de seu ônus probatório, deixando de fazer prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do reclamante, conforme preconiza o item VIII da Súmula nº 6.

No tópico, nego provimento ao agravo de instrumento.

1. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

No que diz respeito ao tema, o egrégio Colegiado Regional assim decidiu (fl. 1.164):

"PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

O reclamante argumenta fazer jus à participação nos resultados proporcionais ao ano de 2011 (11/12), em consonância com a jurisprudência do TST.

Com razão.

O PPR 2011 vigorou de 01/01/2011 a 31/12/2011 (cláusula 1ª, fls. 667), sendo certo que no período de vigência o reclamante estava cumprindo aviso prévio, o que perdurou até o dia 08/12/2011, já que recebeu o aviso prévio em 09/11/2011, estando, portanto, enquadrado na previsão de elegibilidade estipulada pela cláusula 5, item 5.2, às fls. 668.

Ainda que assim não fosse, o caso concreto atrairia aplicação do contido na OJ 390/SBDI-1/TST, abaixo transcrita:

Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

Isso posto, provejo o recurso para acrescer à condenação a PPR - Programa de Participação nos Resultados de 2011, sendo devida à razão de 11/12, observando-se, para o cálculo, a remuneração acrescida das diferenças salariais reconhecidas nesta ação." (grifou-se).

Nas razões do recurso de revista, a reclamada argumentou que, como os instrumentos coletivos vigentes à época da demissão do reclamante não previam pagamento da participação nos lucros e resultados para empregados dispensados, corolário lógico é a ausência de direito à referida verba. Indicou afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

A autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, todavia, decidiu denegar seguimento ao recurso de revista.

Na minuta em exame, a reclamada, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera a alegada violação do dispositivo constitucional.

Sem razão.

Consoante o entendimento pacífico desta Corte Superior, fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros, de forma que mesmo na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

Tal entendimento, portanto, está em sintonia com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1, de seguinte teor:

"OJ 390. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa" (grifou-se).

Na hipótese vertente, depreende-se da leitura do acórdão regional que o acordo coletivo de trabalho vigente em 2011 previa a situação do reclamante que estria em gozo de aviso prévio (cláusula 5ª, item 5.2). Ressaltou que no período de vigência do acordo coletivo o reclamante estava cumprindo aviso prévio, o que perdurou até o dia 08/12/2011, uma vez que fora dispensado em 09/11/2011. Assim, a egrégia Corte Regional entendeu que o reclamante teria direito ao pagamento proporcional de 11/12 a título da referida verba.

Verifica-se, portanto, que o egrégio Tribunal Regional, ao assim decidir, não negou validade às cláusulas firmadas mediante negociação coletiva, mas ao contrário, conferiu-lhes plena aplicabilidade. Não há falar em violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS COMUNS

O apelo é tempestivo, a representação mostra-se regular e preparo é inexigível. Dessa forma, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

1. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

1.2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA.

No tocante ao tema, o egrégio Tribunal Regional assim decidiu (fls. 1.160/1.163):

"HORAS EXTRAS - HORAS EXTRAS ALÉM DA 4ª HORA DIÁRIA

No que concerne à matéria em epígrafe ambos os recursos serão examinados conjuntamente.

A reclamada argumenta que o juízo de origem embasou a decisão exclusivamente no depoimento frágil, sem qualquer credibilidade, uma vez que a testemunha ouvida a rogo do reclamante foi contraditada, e ainda, que desconsiderou completamente o depoimento da testemunha trazida a juízo a seu convite.

O reclamante argumenta que, para não ser enquadrado na jornada de 4 horas diárias prevista no artigo 20 da Lei 8.906/94, a exigência da exclusividade - dedicação exclusiva - deveria ter sido expressa no contrato de trabalho, o que não se verificou nos autos.

Aduz ainda, que o juízo monocrático reconheceu que ele atuou em ações particulares ao longo do contrato de trabalho, o que não poderia ter acontecido caso tivesse trabalhado em regime de dedicação exclusiva.

Pede que seja reconhecida a jornada prevista no dispositivo legal acima mencionado, com o consequente deferimento das horas extras após a 4 hora diária, acrescidas do adicional de 100%, considerando-se a jornada de 7h30 às 20h30, de segunda-feira a sexta-feira, com 1h30 de intervalo, além de 4 horas em um sábado e um domingo por mês.

Ambas as partes estão sem razão.

O ponto que deve ser inicialmente dirimido refere-se ao enquadramento da jornada do advogado empregado. E certo que nos termos do artigo 20 da Lei 8.906/94, a jornada máxima do advogado empregado é de 4 (quatro) horas diárias ou 20 (vinte) horas semanais de labor, salvo acordo ou convenção coletiva ou, ainda, no caso de dedicação exclusiva.

Com efeito, inexistindo acordo ou convenção coletiva aplicável ao reclamante que estabeleça jornada diferenciada daquela legalmente prevista para os advogados, impõe-se saber se o contrato de trabalho firmado entre as partes consubstancia hipótese de dedicação exclusiva. A resposta positiva a tal questionamento resulta da redação esclarecedora do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, abaixo transcrito:

Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei 8.906/94, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. (NR) Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.

Assim sendo, é fora de dúvida que a previsão expressa de jornada de oito horas diárias é considerada como dedicação exclusiva, nos termos da legislação citada, sendo esse o caso dos autos, conforme verifico pela redação dada à cláusula segunda do contrato juntado às fls. 831, nos seguintes termos:

A jornada de trabalho será de 200 horas mensais, em turno fixo, segundo escala de serviço ou em horário fixado em documento emitido pela empregadora (espelho de ponto, quadro de horários, escalas de serviços, etc).

Neste contexto, mostra-se dispensável a inserção, no ajuste celebrado entre as partes, da expressão "dedicação exclusiva", pois, conforme já esclarecido, basta que sejam convencionadas oito horas de trabalho diárias para que seja excetuada a jornada reduzida prevista no art. 20 da Lei 8.906/94.

O fato de o reclamante ter atuado em ações particulares não implica a descaracterização de dedicação exclusiva, uma vez que, tratando a advocacia de profissão autônoma, não há vedação legal de patrocínio de causas particulares pelo advogado empregado de empresa privada, bastando que haja o comprometimento exclusivo com sua empregadora durante o horário de trabalho contratual, não havendo prova de que ele tenha exercido a advocacia particular durante o horário de trabalho.

Assente esses aspectos, passo ao exame do recurso da reclamada a respeito das horas extras, reconhecidas como tais as horas de trabalho que excederam à 8ª hora diária e 40ª semanal.

A prova oral consubstanciada pelo firme e isento depoimento da testemunha Lílian Vidal Silva (fls. 976/977), informou que trabalhava de 8h às 20h30, mas quando chegava ao trabalho o reclamante já estava, e quando saía, ele continuava trabalhando, tendo usufruído de 1h30 de intervalo intrajornada. Informou ainda, que já viu o reclamante na reclamada em sábados e domingos, e que, nessas ocasiões, ele trabalhava 4 horas, mesmo quantitativo de horas por ela trabalhado.

As informações da testemunha Lílian Vidal Silva permitiram ao juízo de primeiro grau fixar a seguinte jornada: de 7h30 às 20h30, com 1h30 de intervalo intrajornada, de segunda-feira a sexta-feira, e em um sábado por mês e um domingo por mês, por 4h em cada dia.

Todavia, não há como fixar a jornada de trabalho do reclamante com base no depoimento isolado dessa testemunha, conquanto a testemunha Thiago Torres Gil Nunes (f. 977) afirmou que já saiu no mesmo horário do reclamante, às 18h, 18h30min e 19h, mais ou menos, e que tem orientação expressa do limite de 1h12min extras por dia.

Ismael Pontes Neto (f. 976) prestou informações que dizem respeito ao horário contratual, nada elucidando quanto à extensão do labor extraordinário.

Conjugando os depoimentos de Lílian e Thiago, percebe-se que o reclamante trabalhava, em média, até as 19h30min e não 20h30min.

Destarte, provejo parcialmente o recurso da reclamada apenas para fixar o término da jornada como sendo as 19h30min, de segunda-feira a sexta-feira.

Consigna-se que a jornada quanto ao sábado e domingo, além do intervalo intrajornada, fica mantida, à ausência de contraprova ao testemunho de Lílian Vidal Silva nesse tocante.

Fica o recurso do reclamante desprovido quanto ao tema." (sem grifo no original).

Nas razões do recurso de revista, o reclamante argumenta que seria necessária a previsão no contrato de trabalho ou em norma coletiva da dedicação exclusiva para que ele fosse submetido à jornada de trabalho de 8 horas diárias e 40 horas semanais, o que não teria ocorrido no presente caso, razão pela qual teria direito ao pagamento de horas extraordinárias a partir da 4ª hora diária.

Indica divergência jurisprudencial e afronta aos artigos 12, § 1º, do Regulamento Geral da OAB e 20 da Lei nº 8.906/1994.

O recurso alcança conhecimento.

Verifica-se que o egrégio Tribunal Regional, baseado no conjunto probatório, consignou a premissa fática inconteste de que o reclamante foi admitido pela reclamada para desempenhar a função de advogado empregado em uma jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais, concluindo se tratar da hipótese de dedicação exclusiva, sendo "dispensável a inserção, no ajuste celebrado entre as partes, da expressão ‘dedicação exclusiva’".

O aresto de fls. 1.195/1.196, oriundo do TRT da 5ª Região, demonstra o dissenso de teses, ao consignar que "não basta que o empregado cumpra jornada de oito horas, sendo necessária expressa previsão contratual a respeito".

Conheço, pois, do recurso por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO

2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA.

Da leitura do v. acórdão recorrido, depreende-se que o egrégio Tribunal Regional, baseado no conjunto probatório, consignou a premissa fática inconteste de que o reclamante foi admitido pela reclamada para desempenhar a função de advogado empregado em uma jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais.

Diante da jornada de trabalho à qual o reclamante estava submetido, a egrégia Corte Regional entendeu que ele laborava em regime de dedicação exclusiva, ainda que no ajuste celebrado entre as partes não conste a expressão "dedicação exclusiva".

Embora os artigos 12, § 1º, do Regulamento Geral da OAB e 20 da Lei nº 8.906/1994 estabeleçam a necessidade de cláusula contratual expressa como condição à caracterização do regime de dedicação exclusiva, o posicionamento por mim adotado é o de que no Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, segundo o qual o enquadramento fático dos autos prevalece sobre meros aspectos formais.

Na hipótese como a dos autos, em que o reclamante efetivamente trabalhava 8 horas diárias e 40 horas semanais, entendo como configurado o regime de dedicação exclusiva.

Entretanto, esse não é o posicionamento predominante nesta Corte e, em observância à disciplina judiciária e ressalvando entendimento pessoal, acompanho os precedentes que vem se firmando no âmbito da SBDI-1, no sentido de que a caracterização do regime de dedicação exclusiva requer ajuste contratual expresso.

Na mesma linha, cito os seguintes julgados:

"HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE AJUSTE CONTRATUAL EXPRESSO. CONTRATAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.906/94, NA VIGÊNCIA DA ATUAL REDAÇÃO DO ARTIGO 12 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB 1. A teor da atual redação do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, modificada em 12/12/2000, a caracterização do regime de dedicação exclusiva, por consubstanciar situação excepcional, requer ajuste contratual expresso nesse sentido. Caso contrário, o empregado faz jus às horas extras excedentes à 4ª hora diária laborada, nos termos da regra geral disposta no artigo 20, caput, da Lei nº 8.906/1994. 2. Não merece reforma acórdão de Turma do TST que, ao ratificar acórdão regional, mantém a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras excedentes da quarta hora diária a empregado advogado contratado sob a égide da atual redação do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, tendo em vista a ausência de previsão contratual expressa de dedicação exclusiva. 3. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento." (E-RR - 1606-53.2011.5.15.0093 , Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/09/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/09/2018)

"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADVOGADO EMPREGADO. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSIVIDADE. JORNADA LEGAL. HORAS EXTRAS DEVIDAS. 1. A eg. Sexta Turma proferiu acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, ao dar provimento ao recurso de revista quanto às horas extras devidas ao advogado empregado, admitido posteriormente à Lei nº 8.906/94, sob o fundamento de que nos contratos firmados após a edição da referida Lei e do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, terá de haver previsão expressa quanto à dedicação exclusiva para que a jornada de trabalho seja superior a quatro horas diárias e vinte semanais, o que não ocorreu na presente hipótese. 2. Nesse contexto, os embargos se afiguram incabíveis, nos termos do art. 894, II, § 2º, da CLT, considerada a redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Recurso de embargos de que não se conhece" (Processo: E-ED-RR - 452-69.2010.5.09.0006 Data de Julgamento: 03/05/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018). 

"EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO CONFIGURADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS A PARTIR DA QUARTA DIÁRIA DEVIDAS. Assentado pela Turma que não se divisa o regime de trabalho de dedicação exclusiva, pois ausente disposição expressa a respeito no contrato de trabalho, o acórdão embargado revela consonância com a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho no sentido do direito ao recebimento pelo advogado empregado admitido na vigência da Lei nº 8.906/94 das quatro horas extraordinárias a partir da quarta diária. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento" (Processo: E-RR - 59400-57.2006.5.02.0032 Data de Julgamento: 12/04/2018, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018). 

"AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. ADVOGADO BANCÁRIO CONTRATADO APÓS O ADVENTO DA LEI 8.906/94. JORNADA DE TRABALHO. O entendimento deste Tribunal é no sentido de que nos casos em que o empregado for contratado após o advento da Lei 8.906/94, exige-se a cláusula expressa como condição essencial à caracterização do regime de dedicação exclusiva. No presente caso, restou consignado que por livre iniciativa a autora quando firmou o Termo Aditivo do Contrato de Trabalho optou pela jornada de dedicação exclusiva. Por não demonstrada contrariedade à Súmula 102, V do TST e inovatória a alegação da OJ 403 da SDI-1 do TST, deve ser mantida a decisão recorrida. Agravo regimental desprovido" (Processo: AgR-E-ED-RR - 1288-12.2012.5.15.0004 Data de Julgamento: 30/06/2016, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/07/2016). 

No caso dos autos, diante da jornada de trabalho à qual o reclamante estava submetido, a egrégia Corte Regional entendeu que ele laborava em regime de dedicação exclusiva, ainda que no ajuste celebrado entre as partes não conste a expressão "dedicação exclusiva", o que contraria o entendimento desta Corte.

Forçoso, portanto, reconhecer-se o direito do reclamante à jornada de quatro horas e ao limite semanal de vinte horas de trabalho, previsto na primeira parte do artigo 20 da Lei nº 8.906/94, durante o período do contrato mantido entre as partes.

Em razão do reconhecimento do direito do reclamante à jornada especial do advogado empregado prevista no artigo 20 da Lei nº 8.906/94, o autor faz jus também ao pagamento do adicional de 100% (cem por cento).

Assim sendo, dou provimento ao recurso, para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da quarta hora diária e vigésima semanal de labor, acrescidas do adicional de 100% (cem por cento), com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso-prévio, férias com abono, gratificação natalina, FGTS, mais multa de 40% e nas demais parcelas de natureza salarial habitualmente recebidas pelo autor.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada; II - conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da quarta hora diária e vigésima semanal de labor, acrescidas do adicional de 100% (cem por cento), com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso-prévio, férias com abono, gratificação natalina, FGTS, mais multa de 40% e nas demais parcelas de natureza salarial habitualmente recebidas pelo autor. Alterar o valor da condenação para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Brasília, 10 de abril de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator