ADICIONAL. PERICULOSIDADE Norma coletiva Instituto CARRION

ADICIONAL. PERICULOSIDADE Norma coletiva

Data da publicação:

Acordão - TST

Maria Helena Mallmann - TST

Redução de adicional de periculosidade por norma coletiva é considerada inválida. Na reclamação trabalhista, o empregado disse que trabalhava na instalação, na manutenção e no controle de qualidade de serviços telefônicos da empresa em contato com equipamentos energizados, o que lhe daria direito ao recebimento de adicional de periculosidade. A parcela, no entanto, era paga em valor inferior aos 30% previstos em lei e sem repercussão na remuneração.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. Ante a possível violação ao artigo 193, §1°, da CLT, deve ser provido o agravo de instrumento.

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. Não obstante a possibilidade de flexibilização de direitos trabalhistas por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho (art.7º, XXVI, da CF), a jurisprudência desta Corte, nos termos da Súmula 364, II do TST, consolidou-se no sentido da impossibilidade de alteração da base de cálculo e do percentual do adicional de periculosidade por meio de instrumento coletivo, por se tratar de norma de ordem pública, relacionada com a saúde e a segurança do trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. EFETIVO CONTROLE DA JORNADA. No presente caso, verifica-se que o reclamante não estava enquadrada na exceção do artigo 62, I, da CLT, já que possuía jornada controlada. Consignou o Tribunal Regional que "(...) depreende-se que a reclamada fiscalizava o desempenho das atividades do reclamante, podendo perfeitamente delimitar a sua jornada de trabalho". Destarte, não há que se falar em violação do artigo 62, I, da CLT, uma vez que adotar entendimento diverso implicaria o reexame de fatos e provas, expediente inviável por força da Súmula 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-ARR-1343-70.2012.5.09.0863, Maria Helena Mallmann, DEJT, 31.05.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-1343-70.2012.5.09.0863, em que é Agravado e Recorrente CARLOS ROBERTO DA SILVA e Agravante e Recorrido DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMAÇÃO E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e Agravado e Recorrido SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES

Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão mediante a qual foi denegado seguimento aos recursos de revista.

O reclamante e a reclamada apresentaram contraminuta e contrarrazões.

Dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Inicialmente, destaco que os presentes apelos serão apreciados à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014.

1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, nos seguintes termos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(....)

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 406.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193, §3º.

- divergência jurisprudencial.

O autor insurge-se contra o entendimento de que é válida a cláusula normativa que prevê o pagamento proporcional do adicional de periculosidade.

Fundamentos do acórdão recorrido:

Os acordos coletivos aplicáveis ao reclamante estipulam que a empresa pagará aos empregados adicional de periculosidade incidente sobre os salários base de cada empregado, porém em percentuais abaixo da previsão legal de 30% (trinta por cento).

Os recibos salariais juntados aos autos evidenciam que o reclamante somente passou a receber o adicional periculosidade conforme os critérios especificados nos acordos coletivos de trabalho quando passou a função de instalador, pois anteriormente, na função de técnico de rede externa não havia previsão convencional de pagamento de adicional de periculosidade.

Não produziu o reclamante prova pericial, imprescindível para a comprovação de periculosidade no trabalho desempenhado pelo autor.

Assim, existindo cláusula de instrumento coletivo prevendo a proporcionalidade do pagamento do adicional de periculosidade de acordo com a função exercida, deve prevalecer a norma legal, conforme o art. 7º, XXVI da CF/88.

De se notar que a possibilidade de previsão em instrumento normativo, quanto ao pagamento proporcional do adicional de periculosidade encontra respaldo na própria Constituição Federal (art. 7º, inciso XXVI). Desta feita, o cancelamento do inciso II, da Súmula 364 do C. TST, não teria o condão de alterar o decidido.

Desta forma, indevidas as diferenças postuladas, já que deve prevalecer o percentual convencionado pelas partes em acordo coletivo de trabalho. Não há que se falar, pois, em afronta à Súmula 361 do C. TST e tampouco aos arts. 2º, 9º e 193 da CLT.

Reformo a sentença para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, bem como os reflexos decorrentes.

De início, registre-se que aresto oriundo de Turmas da Corte Superior da Justiça do Trabalho ou deste Tribunal Regional do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.

No mais, os fundamentos expostos no acórdão revelam que a matéria examinada pela egrégia Turma é eminentemente interpretativa, a indicar que o deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade do dispositivo da legislação federal mencionado no recurso de revista, não se podendo afirmar que tenha sido violado de forma direta e literal pela decisão recorrida.

Por derradeiro, não se vislumbram as alegadas contrariedades, uma vez que a Súmula e a Orientação Jurisprudencial acima indicadas não tratam especificamente da matéria ora recorrida.

CONCLUSÃO

Denego seguimento."

O reclamante insurge-se contra a decisão que entendeu que é válida a cláusula normativa que prevê o pagamento proporcional do adicional de periculosidade.

Indica violação ao art. 193, §1º, da CLT; e contrariedade à Súmula 364 do TST. Traz arestos para o cotejo de teses.

Analiso.

Ao considerar válidos os instrumentos normativos que reduziram o percentual do adicional de periculosidade devido ao reclamante, a decisão proferida pelo Tribunal a quo deu-se em descompasso com a jurisprudência deste Tribunal Superior.

Por observar violação ao artigo 193, §1°, da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE

Conhecimento

O Tribunal Regional da 9ª Região, por sua 6ª Turma, em acórdão da lavra do Desembargador Sérgio Murilo Rodrigues Lemos, no que concerne ao tema destaque, consignou:

"Adicional de periculosidade

A primeira reclamada postula a reforma a r. sentença que deferiu o pleito de pagamento de adicional de periculosidade no período em que o autor exerceu a função de reparador e de diferenças de adicional de periculosidade quando exerceu a função de instalador.

Com razão.

Reformo a sentença para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, bem como os reflexos decorrentes.

O reclamante insurge-se contra a decisão que entendeu que é válida a cláusula normativa que prevê o pagamento proporcional do adicional de periculosidade

Sustenta fazer jus ao pagamento do correspondente adicional à razão de 30%, não se aplicando o percentual definido no Acordo Coletivo de Trabalho.

Aponta violação do artigo 193, §1°, da CLT, bem como contrariedade à Súmula 364 do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso.

Não obstante a possibilidade de flexibilização de direitos trabalhistas por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho (art.7º, XXVI, da CF), após o cancelamento do item II da Súmula nº 364, a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da impossibilidade de alteração da base de cálculo e do percentual do adicional de periculosidade por meio de instrumento coletivo, por se tratar de norma de ordem pública relacionada com a saúde e a segurança do trabalho.

Assim é que, mediante Resolução 209/2016, o Pleno deste Tribunal Superior inseriu novo item II à mencionada Súmula nº 364, que ficou assim redigida:

"II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)."

Desta forma, ao considerar válidos os instrumentos normativos que reduziram o percentual do adicional de periculosidade devido ao reclamante, a decisão proferida pelo Tribunal a quo deu-se em descompasso com a jurisprudência deste Tribunal Superior.

Acresça-se que cabe no presente caso a aplicação da Súmula 453 do TST, in verbis:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas."

Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 193, § 1º, da CLT.

1.2 - MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 193, § 1º, da CLT, dou-lhe provimento para restabelecer a r. sentença de origem que julgou procedente o pleito de pagamento de diferenças do adicional de periculosidade, bem como os reflexos consectários.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMAÇÃO E TELECOMUNICAÇÕES LTDA.. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014.

1 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. EFETIVO CONTROLE DA JORNADA

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, nos seguintes termos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(....)

DURAÇÃO DO TRABALHO / TRABALHO EXTERNO.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 7º, inciso XXXVI; artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I; artigo 513; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.

- divergência jurisprudencial.

A ré discorda da condenação ao pagamento de horas extras. Afirma que o autor exercia trabalho externo e que as cláusulas normativas que apontam essa condição devem ser respeitadas.

Fundamentos do acórdão recorrido:

Todavia, das provas retrocitadas, depreende-se que a reclamada fiscalizava o desempenho das atividades do reclamante, podendo perfeitamente delimitar a sua jornada de trabalho.

A existência de previsão expressa nos acordos coletivos de trabalho (v.g. cláusula 18 do ACT 2008/2009 - fl. 681), de que o labor dos trabalhadores externos, como o reclamante, era incompatível com o controle de jornada, não suplanta a realidade vivenciada pelo autor:

"C) Quanto aos trabalhadores externos, não haverá regime de Compensação ou de Banco de,Horas, eis que os mesmos se inserem na previsão do art. 62, I, da CLT, sendo assim incompatível o controle de jornada, como fica desde já reconhecido e homologado por este Acordo Coletivo de Trabalho."

Acertada a r. sentença de origem para deferir ao autor o pagamento de horas extras e reflexos, consideradas tais as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa.

O entendimento da egrégia Turma está assentado no substrato fático-probatório acima exposto. Nesse passo, para se chegar a uma conclusão diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nessa fase processual, à luz da jurisprudência firmada na Súmula 126 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Segue-se que as assertivas recursais, data venia, não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, afastando a tese de violação dos preceitos da legislação federal e a divergência jurisprudencial.

A reclamada insurge-se da condenação ao pagamento de horas extras. Afirma que o autor exercia trabalho externo e que as cláusulas normativas que apontam essa condição devem ser respeitadas.

Assevera que o recorrido executava trabalho externo não sujeito a horários previamente estabelecidos e sem possibilidade de controle por parte da reclamada.

Aponta violação do artigo 62, I, da CLT. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso.

Com efeito, a aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT não decorre do simples labor fora das dependências da empresa. É necessário, para que se exclua do trabalhador o direito às horas extras, que, além de labor externo, não se observe a possibilidade de controle de jornada por qualquer meio. Para a descaracterização da hipótese não se exige prova de que a jornada tenha sido efetivamente controlada, bastando que o empregador tenha meios para fazê-lo.

No presente caso, verifica-se que o reclamante não estava enquadrado na exceção do artigo 62, I, da CLT, já que possuía jornada controlada.

Consignou o Tribunal Regional que:

Todavia, das provas retrocitadas, depreende-se que a reclamada fiscalizava o desempenho das atividades do reclamante, podendo perfeitamente delimitar a sua jornada de trabalho.

Acertada a r. sentença de origem para deferir ao autor o pagamento de horas extras e reflexos, consideradas tais as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa. (grifo nosso)

Destarte, não há que se falar em violação do artigo 62, I, da CLT, uma vez que adotar entendimento diverso implicaria o reexame de fatos e provas, expediente inviável por força da Súmula 126 desta Corte.

Por fim, os arestos trazidos ao cotejo de teses não abordam as mesmas premissas fáticas verificadas pelo TRT. Assim, diante da inespecificidade, incide o óbice da Súmula nº 296, I, do TST.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I - dar provimento ao agravo de instrumento do reclamante, por violação ao artigo 193, §1°, da CLT, para determinar o processamento do recurso de revista e a intimação das partes interessadas, cientificando-as de que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação;

II - conhecer do recurso de revista do reclamante, por violação do artigo 193, § 1º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a r. sentença de origem que julgou procedente o pleito de pagamento de diferenças do adicional de periculosidade, bem como os reflexos consectários;

III – negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada.

Brasília, 29 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

Menu

Encontre

Newsletter