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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Hugo Carlos Scheuermann - TST

05 -Adicional de insalubridade. Estipulação de base de cálculo mais benéfica que o salário mínimo. Adoção do salário básico por liberalidade da empresa. Direito adquirido dos empregados. A estipulação, por mera liberalidade da empresa, de base de cálculo mais vantajosa que o salário mínimo para o pagamento do adicional de insalubridade configura direito adquirido dos empregados.

Resumo do voto.

Adicional de insalubridade. Estipulação de base de cálculo mais benéfica que o salário mínimo. Adoção do salário básico por liberalidade da empresa. Direito adquirido dos empregados. A estipulação, por mera liberalidade da empresa, de base de cálculo mais vantajosa que o salário mínimo para o pagamento do adicional de insalubridade configura direito adquirido dos empregados. Assim, não pode a empregadora, a pretexto de ajustar-se ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante 4, passar a utilizar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário básico anteriormente adotado, sob pena de haver alteração contratual lesiva, a que se refere o art. 468 da CLT, e afronta ao princípio da irredutibilidade salarial. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional, que determinara o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico e o pagamento das diferenças salariais advindas do pagamento da referida parcela sobre o salário mínimo. Vencidos os Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Márcio Eurico Vitral Amaro. 

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE. ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO DO CONTRATUAL LESIVA. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO.

1. A decisão da Oitava Turma desta e. Corte noticiou que, a teor do acórdão regional, a empresa empregadora, primeira reclamada, definiu o "salário básico" como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes. Consta ainda que tal pagamento era feito nesses moldes por mera liberalidade da reclamada, sendo certo que não havia qualquer instrumento coletivo ou norma empresarial que assegurasse o "salário básico" como base para o cálculo da referida parcela.

2. Em razão de novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a reclamada houve por bem ajustar o pagamento da parcela, passando a adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário básico anteriormente utilizado pela empresa.

3. Na hipótese, em que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade sobre uma determinada base de cálculo, por liberalidade da empresa, restou configurada a alteração contratual lesiva (artigo 468 da CLT), pois o fato de a reclamada valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal, configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República). Precedente da SDI-1 do TST. 

Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-EARR-11693-79.2015.5.18.0017, SBDI-I, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, red. p/ acórdão Min. Hugo Carlos Scheuermann, 03.08.2018).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista com Agravo n° TST-E-ARR-11693-79.2015.5.18.0017, em que são Embargantes ABRAO RIBEIRO DA SILVA E OUTROS e são Embargados METAIS DE GOIÁS S/A - METAGO e ESTADO DE GOIÁS.

A Oitava Turma do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, mediante o v. acórdão da lavra da Exm.ª Ministra Dora Maria da Costa (fls. 762/790), conheceu do recurso de revista interposto pelo Estado de Goiás, o qual versava sobre o tema "base de cálculo do adicional de insalubridade – salário mínimo", por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do e. STF e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a r. sentença, no capítulo em que declarada a improcedência do pleito de diferenças de adicional de insalubridade.

Inconformados, os reclamantes interpõem recurso de embargos à SDI-1 (fls. 793-814), nos termos do artigo 894, II, da CLT.

Decisão positiva de admissibilidade do recurso de embargos às fls. 828-830.

Impugnação às fls. 832-854.

Apresentado parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 750-758.

Redator designado, na forma regimental, adoto os fundamentos do eminente Relator sorteado, Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, em relação aos pontos do recurso em que houve convergência.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014

1. CONHECIMENTO

Atendidos, na hipótese, os pressupostos gerais de admissibilidade, referentes à tempestividade (fls. 791 e 826), à representação processual regular (fls. 149, 7, 9 e 11) e ao preparo (dispensa), passo ao exame das condições próprias dos embargos.

"1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ADOÇÃO DO SALÁRIO BASE. ALTERAÇÃO PARA O SALÁRIO MÍNIMO. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO DO STF.

Conforme relatado, no que toca ao tema em destaque, a Oitava Turma desta egrégia Corte Superior conheceu do recurso de revista interposto pelo Estado de Goiás, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do e. STF e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a r. sentença, no capítulo em que foi declarada a improcedência do pleito de diferenças de adicional de insalubridade.

Trago à baila a ementa do v. acórdão ora embargado:

"(...)

D) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO RECLAMADO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, conforme a diretriz da Súmula Vinculante nº 4 do STF, sendo vedada a determinação de outro parâmetro por decisão judicial.

Recurso de revista conhecido e provido." (fl. 763).

Inconformados, os reclamantes interpõem recurso de embargos a esta egrégia SBDI-1 (fls. 793/814), por meio do qual insistem na tese de que o adicional de insalubridade há de ser calculado com base no salário básico. Para tanto, alegam que "(...) sempre receberam o seu adicional remuneratório calculado sobre o salário base" (fl. 795) e que a posterior adoção do salário mínimo como base de cálculo importou em alteração lesiva dos respectivos contratos de trabalho, sendo, pois, manifestamente ilícita. Aduzem, por fim, que não buscam nos autos a alteração da base de cálculo do aludido adicional, mas, sim, "(...) o retorno ao "status quo", uma vez que essa condição mais benéfica incorporou ao contrato de trabalho." (fl. 796).

Fundamentam o recurso em divergência jurisprudencial.O único aresto transcrito para o cotejo de teses, oriundo da Primeira Turma desta Corte, apresenta-se específico para o fim pretendido, porquanto, contrariamente à conclusão adotada pela Oitava Turma, consigna que a adoção do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, por constituir cláusula benéfica que se incorporou ao contrato de trabalho dos empregados, não pode ser modificada para o salário mínimo, a pretexto de observância da decisão emanada do e. STF, por caracterizar alteração ilícita, ofensiva dos artigos 468 da CLT e 7º, VI, da Constituição Federal.

Trago à baila a ementa do referido acórdão paradigma, apto a ensejar o conhecimento dos presentes embargos, nos moldes das Súmulas nºs 296, I, e 337:

""RECURSO DE REVISTA. AÇÃO COLETIVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA.

1. Trata-se de ação coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Venda Nova do Imigrante - SINDSERVENOVA objetivando a declaração de ilegalidade do ato do Município réu que determinou a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, requerendo a restituição do parâmetro até então adotado - salário base, com o pagamento das diferenças salariais retroativas a novembro de 2009.

2. Julgada procedente a pretensão, o Município interpõe recurso de revista sustentando a legalidade do procedimento adotado, com fundamento na indicação de afronta aos arts. 192 da CLT e 5°, II, da Constituição Federal.

3. Ocorre, entretanto, que a controvérsia não diz respeito à fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, mas à alteração ilícita, provocada por ato unilateral do Município, ao reduzir a base de cálculo do referido adicional, a pretexto de observância da decisão do Supremo Tribunal Federal, que não tem o condão de interferir no direito adquirido dos trabalhadores.

4. Assim, ao adotar o salário base para pagamento do adicional de insalubridade, o réu inseriu nos contratos de trabalho dos substituídos cláusula benéfica, a qual não pode ser revogada, por força do princípio da inalterabilidade contratual, tutelado no art. 468 da CLT, além de importar, consequentemente, em redução salarial constitucionalmente vedada pelo art. 7°, VI, da Constituição Federal.

Precedentes."

Conheço, pois, dos embargos, por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO DOS EMBARGOS

2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ADOÇÃO DO SALÁRIO BASE. ALTERAÇÃO PARA O SALÁRIO MÍNIMO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA.

Centra-se a controvérsia dos autos em definir se configura, ou não, alteração contratual lesiva, ofensiva do artigo 468 da CLT, a modificação perpetrada pela reclamada na base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes.

Na presente hipótese, consta do v. acórdão regional, transcrito pela egrégia Oitava Turma desta Corte, que os reclamantes - empregados públicos estaduais - foram contratados sob o regime da CLT e percebiam o adicional de insalubridade com base no valor do salário básico, sendo que, a partir de 2014, sofreram uma redução salarial, porquanto a referida parcela passou a ser paga pela reclamada com fulcro no salário mínimo, em função do entendimento firmado pelo e. STF sobre a matéria.

Para melhor análise da controvérsia, trago à baila a íntegra do v. acórdão turmário quanto ao tema debatido:

"II - MÉRITO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A decisão recorrida:

"DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

Os reclamantes alegaram que estão sofrendo abruptas reduções salariais, prática vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Disseram que um dos motivos dessa redução salarial decorre da alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade.

Afirmaram que exerceram e ainda exercem suas atividades expostos a agentes nocivos - elementos químicos. Aduziram que em setembro de 2014 a reclamada alterou a base de cálculo do referido adicional passando a adotar o salário mínimo. Disseram que, anteriormente, a reclamada adotava como base de cálculo do adicional o salário base percebido pelos reclamantes.

Asseveraram que "Essa conduta patronal, além de traduzir uma legitima redução salarial afrontou o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e da condição mais benéfica ao trabalhador". Defendem que tendo o adicional de insalubridade incidido sobre o salário base desde o início do pacto laboral, não pode o empregador passar a calculá-lo sobre o salário mínimo, "visto que é vedada em lei a alteração contratual que ocasione prejuízo ao obreiro".

Requereram a condenação da reclamada na obrigação de fazer consubstanciada em retornar como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento base dos reclamante. Pugnaram, ainda, pela condenação da reclamada na obrigação de pagar as diferenças geradas desde quando ocorreu a alteração da base de cálculo.

O Exmo. Juiz de primeiro grau rejeitou os pedidos.

Os reclamantes recorrem. Insistem que ocorreu uma alteração unilateral lesiva ao contrato de trabalho, que ocasionou uma redução salarial.

Entendem que a "questão deve ser analisada sob a ótica de que uma vez inserido no contrato de trabalho uma condição mais benéfica, tal condição não pode ser revogada, por força do princípio da inalterabilidade contratual lesiva".

Asseveram que "a administração não pode invocar o princípio da autotutela para prejudicar os recorrentes" e que "uma vez tendo incidido a base de cálculo mais benéfica para os trabalhadores, essa condição se incorpora ao contrato de trabalho obreiro, não podendo o empregador, mesmo sendo pessoa jurídica de direito público altera-la, sob pena de transgredir princípios que norteiam as relações trabalhistas".

Alegam que, diferentemente do fundamentado na r. sentença, o fato de o STF ter editado a Súmula Vinculante 4 não legitima que o empregador atue realizando alterações lesivas ao contrato de trabalho, ferindo diretamente o direito adquirido e o princípio constitucional da irredutibilidade salarial.

Defendem que, tendo sido ajustado o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário base desde o início do pagamento da parcela, tal condição incorpora-se ao patrimônio jurídico obreiro, não podendo o ente público reduzir a base de cálculo para um salário mínimo a pretexto de atender a referida orientação do STF.

Sustentam que "no que tange a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade perpetrada pela Reclamada, a mesma é completamente ilegal e afronta diretamente os artigos 468 da CLT e 7°, VI, da Constituição Federal, razão pela qual a r. sentença merece reforma".

Analiso.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, destaco que mesmo após a edição da súmula vinculante nº 4 do Sodalício STF, continua a ser o salário mínimo, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo fixador distinto. Trata-se de adoção da técnica decisória conhecida com "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade": a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria.

Esse entendimento é pacífico e os próprios autores não se insurgem quanto a ele. O objeto da controvérsia é a alteração da base de cálculo perpetrada pela reclamada, reduzindo-a. É fato incontroverso que a empresa pagava o adicional com uma base de cálculo (salário base dos autores) e, posteriormente, passou a pagá-lo com base no salário mínimo. A questão posta em debate é: a reclamada poderia alterar a base de cálculo? Muito bem.

Com efeito, estamos diante de uma alteração de base de cálculo do adicional de insalubridade que provocou uma redução salarial, o que a princípio, levaria a uma situação de inconstitucionalidade e afronta ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT).

Por outro lado, há uma decisão do Supremo Tribunal Federal impedindo a utilização de base de cálculo diferente do salário mínimo, a não ser que existisse uma autorização legal ou convencional, o que não há no presente caso. A utilização de uma base de cálculo diversa, implicaria ofensa ao princípio da legalidade insculpido no artigo 5, inciso II, da Constituição Federal, o qual estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei".

Estamos diante de um choque entre dois princípios: o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e o princípio da legalidade.

E, conforme muito bem destacado na sentença "a alteração na base de cálculo do adicional de insalubridade se deu em observância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Acaso o Administrador Público não adequasse o ato inquinado de inconstitucionalidade estaria violando um princípio básico de Direito Administrativo. Nesse campo, vale lembrar, prevalece a supremacia do interesse público sobre o interesse privado".

Diante de todo o exposto, esta Desembargadora Relatora entendia que alteração contratual foi efetuada com o intuito de adequar-se à lei e, tendo em vista que não se pode afastar o princípio da legalidade, mantinha a sentença que rejeitou os pedidos.

Todavia, melhor analisando o caso, acolhi a divergência lançada pelo Exmo. Desembargador Eugênio José Cesário Rosa, in verbis:

Adicional de insalubridade.

Os reclamantes, contratados pelo regime da CLT, recebiam o adicional de insalubridade sobre o valor do salário base. A empresa reduziu a base de cálculo, utilizando, desde o ano de 2014, o salário-mínimo. Ressalto que não há instrumento coletivo ou norma empresarial expressa assegurando aquela base de cálculo.

Agora é invocado o princípio da legalidade para declarar a licitude do ato da empresa.

Com a devida vênia, a empresa optou por pagar o adicional utilizando o salário-base do empregado e não o salário-mínimo.

Veja que o art. 192 já estabelecia o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. E a empresa, sponte propria, pagava o adicional utilizando o salário base.

Desta forma, tal condição aderiu ao contrato de trabalho. E sua alteração, agora, ainda que o STF tenha decidido pela ilegalidade da utilização do salário-mínimo como base de cálculo - resguardando, porém, sua utilização até que outra norma de regência seja editada -, ofende o art. 468 da CLT.

Trata-se de direito adquirido e sua supressão somente atingirá os contratos realizados depois da publicação da decisão do STF.

Não se trata de conflito de princípios constitucionais, porque não há afronta ao princípio da legalidade. A própria decisão do STF admite a utilização de outra base de cálculo. No caso, ainda que não seja expressa, ela existe e foi aplicada aos contratos. Nem todas as disposições contratuais são expressas ou necessitam constar de regulamentos de empresas. Havendo alguma condição que for voluntariamente concedida ao empregado, ela aderirá ao contrato de trabalho.

Desta forma, não poderia a reclamada alterar a base de cálculo que utilizava, ao argumento de que houve decisão superveniente do STF, mormente quando esta própria decisão modulou seus efeitos, inclusive admitindo base de cálculo daquela transitória que declarou inconstitucional.

Nem há de se dizer que se trata de observância das normas de direito administrativo, fundamentando que, "Acaso o Administrador Público não adequasse o ato inquinado de inconstitucionalidade estaria violando um princípio básico de Direito Administrativo." Ora, trata-se de contrato de trabalho, onde o Administrador deve observar as normas trabalhistas, que regem o contrato de emprego.

Manifestando-se sobre essa divergência, o Desembargador Geraldo Rodrigues do Nascimento fez a seguinte ponderação, in verbis:

SOBRE A DIVERGÊNCIA:

O entendimento do Des. Eugênio está em consonância com a jurisprudência do TST.

Veja: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO - ART. 468 DA CLT. 1. O art. 468,"caput", da CLT dispõe que "nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia". 2. Na hipótese dos autos, embora a Turma tenha tratado da questão sob o viés da base de cálculo do adicional de insalubridade, a questão comporta análise diferenciada, uma vez que a controvérsia gira em torno da alteração da base de cálculo de tal adicional pela Empregadora, já que ele era pago sobre o salário profissional do Obreiro, passando a ser calculado e pago, posteriormente, sobre o salário mínimo. 3.

Dessa forma, tendo a própria Reclamada estipulado o pagamento do adicional de insalubridade sobre base de cálculo diversa daquela prevista no art. 192da CLT, não há como entender que o referido adicional seja pago sobre o salário mínimo, sob pena de se admitir a alteração contratual lesiva, vedada no ordenamento jurídico trabalhista, pois a condição anterior, que lhe era benéfica, decorrente de liberalidade do empregador, aderiu ao seu contrato individual de trabalho.

Embargos providos." (E-ED-RR - 108700-32.2008.5.04.0009, SBDI-1, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 19/4/2013.)

Há, pois, sólido embasamento jurídico na ementa.

Diante desses fundamentos, dou provimento ao recurso dos reclamantes no particular." (fls. 420/424 – seq. 3 – grifos apostos)

O agravante, às fls. 550/559, sustenta que o ato do administrador que determinou o retorno do cálculo do adicional de insalubridade à forma determinada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, pela utilização do salário mínimo como base de cálculo, não pode ser considerado alteração unilateral lesiva, inexistindo o direito pretendido à sua incorporação.

Indica ofensa aos artigos 468 da CLT e 37, X, e 169, § 1º, I e II, da Constituição, contrariedade à OJ nº 308 da SDI-1 do TST e à Súmula Vinculante nº 4 do STF e traz aresto.

Ao exame.

Cinge-se a controvérsia à base de cálculo do adicional de insalubridade.

Segundo preconiza o art. 192 da CLT, o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de quarenta por cento, vinte por cento e dez por cento do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Todavia, não obstante a legislação consolidada determine que o adicional de insalubridade incida sobre o salário mínimo, muita polêmica se estabeleceu acerca da referida base de cálculo, com decisões judiciais e posicionamentos doutrinários díspares, mormente diante da diretriz do inciso IV do art. 7° da CF, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Esta Corte Superior, por sua vez, havia consubstanciado o respectivo entendimento na Súmula n° 228, a qual preconizava que o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT.

Assim, e em face da controvérsia existente, bem como diante da edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante n° 4, o Pleno desta Corte Superior trabalhista, na sessão realizada em 26/6/2008, aprovou a nova redação da Súmula n° 228, segundo a qual, a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Registre-se que, na oportunidade, o Pleno cancelou, ainda, a Súmula n° 17 e a OJ n° 2 da SDI-1 desta Corte Superior.

Entretanto, no dia 15/7/2008, o Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar nos autos da Reclamação n° 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula n° 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Ao afirmar a plausibilidade da pretensão formulada pela CNI, o STF assim decidiu:

"Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa."

Assim, extrai-se da referida decisão que a substituição da base de cálculo por decisão judicial também não é permitida, sob pena de incorrer o Poder Judiciário em vedada atuação como legislador positivo, ou seja, essa decisão importou a observância do princípio da segurança jurídica, com o fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade sem que a lei assim disponha.

Posteriormente, a Corte Suprema, além de corroborar esse entendimento, também concluiu ser inaplicável a incidência do adicional sobre o salário profissional ou o piso normativo, consoante a liminar concedida pelo Ministro Relator Cezar Peluso, na Rcl. 7.579/MC/DF, publicada em 18/2/2009, na qual assenta: "No presente caso, ao determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade incidisse sobre o salário mínimo ou salário profissional (fls. 51), o Tribunal Superior do Trabalho violou o disposto na Súmula Vinculante nº 4. Em casos análogos, esta Corte tem deferido pedidos de suspensão da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ou profissional."

Esse também foi o entendimento adotado pelo Ministro Carlos Ayres Britto na Rcl. 7.802/MC/PR, publicada em 11/3/2009, na qual assevera:

"Anoto, agora para concluir, que o Juízo reclamado ofendeu a Súmula Vinculante n. 4, exatamente em sua parte final. Para ilustrar tal conclusão, cito precedente na Rcl. 6.266 MC/DF: 'com base no que ficou decidido no RE S65.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.'. Em palavras outras, as convenções coletivas de trabalho, ao estabelecer o piso salarial da categoria, devem explicitar que este será utilizado para o cálculo do adicional de insalubridade. Requisito que não consta de decisão reclamada. Pelo que defiro a liminar, o que faço tão-somente para determinar a suspensão do acórdão reclamado, na parte que diz respeito ao adicional de insalubridade fixado com base no piso salarial da categoria profissional."

Consoante se observa do seguinte precedente, o Supremo Tribunal Federal reitera o entendimento de que o Poder Judiciário está impedido de alterar a base de cálculo do adicional ora controvertido, in verbis:

"(...) Não merece prosperar a irresignação, uma vez que, na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário desta Corte, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal, com a seguinte redação: "Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." Por fim, o Tribunal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido do autor para que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse alterada para o total da remuneração, ante a impossibilidade do Judiciário atuar como legislador positivo. No caso dos autos, a autora, ora recorrente, postula a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo o salário mínimo por seu salário-base. Assim, incide na espécie a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que impede o Judiciário de alterar a base de cálculo do referido adicional, o que implica o desprovimento do presente apelo. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário." (STF-RE-487782/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 22/6/2010)

Diante dessas premissas, verifica-se que é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, piso da categoria, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, salvo expressa previsão em sentido contrário, ou seja, a norma coletiva deve estipular que o piso salarial fixado também é considerado para efeito de cálculo do adicional de insalubridade.

Em resumo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, o texto da Súmula Vinculante n° 4 não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressaltando, mais uma vez, que a parte final da citada Súmula do STF não permite criar outra base de cálculo por decisão judicial, ou seja, não cabe ao Poder Judiciário estimar novos valores para a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Nesse contexto, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante n° 4, tem-se que a solução da controvérsia é a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressalvada a hipótese de expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido.

Esse é o entendimento externado pelo órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SDI-1, conforme espelham os seguintes precedentes:

(...)

In casu, o Tribunal a quo reformou a sentença que havia indeferido o pedido inicial e determinou o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade pelo fato de ser incontroversa a mudança de base de cálculo do mencionado adicional, pois deixou de ser pago sobre o salário-base e passou a ser pago sobre o salário mínimo, por entender que houve alteração contratual lesiva, nos moldes do art. 468 da CLT.

Contudo, extrai-se da decisão recorrida que não há lei específica nem mesmo previsão coletiva que estabeleça critério diferenciado para o cálculo do adicional de insalubridade.

Ora, é cediço que a Administração Pública se submete ao princípio da legalidade estrita, por força do comando inserto no caput do artigo 37 da Constituição.

Nessa linha, considerando a inexistência de previsão legal ou normativa estabelecendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser mantida a incidência da parcela sobre o salário mínimo, por força da previsão contida no art. 192 da CLT, de modo que a alteração promovida pelo reclamado quanto à base de cálculo do adicional não pode ser considerada ilícita.

Diante do exposto, ante a demonstração de possível contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual vincula o próprio Tribunal Superior do Trabalho e ultrapassa o status de jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal, porque detém força normativa e caráter constitucional, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, a ser julgado na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo.

D) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO RECLAMADO

I – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, examinam-se os específicos do recurso de revista.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO.

Consoante os fundamentos expendidos no exame do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido ante a demonstração de contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, razão pela qual dele conheço.

II – MÉRITO

Dou provimento ao recurso de revista para, excluindo da condenação o pagamento das diferenças de adicional de insalubridade em decorrência da alteração da sua base de cálculo para o salário mínimo, restabelecer a sentença, no aspecto." (fls. 777/789) (sem grifo e negrito no original)."

Como visto, consta do acórdão regional que a empresa empregadora (Metais de Goiás S/A), primeira reclamada, sponte propria, definiu o "salário básico" como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes. Extrai-se do acórdão que tal pagamento era feito nesses moldes por mera liberalidade da reclamada, sendo certo que não havia qualquer instrumento coletivo ou norma empresarial que assegurasse o "salário básico" como base para o cálculo da referida parcela.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, à luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, em 09.5.2008, publicou a Súmula Vinculante nº 4, relativa à utilização do salário mínimo como base de cálculo de outras verbas, nos seguintes termos:

"Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Apesar de a Suprema Corte Brasileira reputar inconstitucional o artigo 192 da CLT no que define o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ficou definida a observância de seu comando enquanto não editada lei ou norma coletiva com disciplina diversa sobre o tema. Trata-se de hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade – técnica analisada minuciosamente pelo eminente Ministro Ives Gandra Martins Filho, no RR 2334/2006-146-15-00, publicado no DJ 13.3.2009.

Logo, na esteira da jurisprudência do STF, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser o salário-mínimo de acordo com o art. 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva.

Todavia, outra é a discussão na hipótese em voga. Aqui, a controvérsia gira em torno de saber se a alteração promovida pela reclamada na base de cálculo do adicional de insalubridade afigura-se ou não alteração contratual lesiva e se ofende o direito adquirido do reclamante.

Na hipótese houve, sim, alteração contratual lesiva. Considerando que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo, não podia o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal.

Apesar da relevância da decisão da mais alta Corte acerca da base de cálculo a ser utilizada para a referida parcela, entendo que referida decisão não pode servir de justificativa para respaldar uma conduta patronal que, essa sim, representa uma verdadeira ofensa à Constituição da República, em seus artigos 5º, XXXVI, e 7º, inciso VI, em que se protege o direito adquirido e a irredutibilidade salarial.

A adoção do entendimento do Supremo, no caso dos autos, ensejaria aplicação retroativa de uma tese atual em detrimento de uma situação consolidada e que ofenderia valores outros que, por sua vez, também são protegidos pela própria Constituição (direito adquirido e irredutibilidade salarial). 

A par do óbice constitucional à redução salarial promovida pela reclamada, ressalto que a adoção do salário mínimo como base para o cálculo do adicional de insalubridade configurou, no caso em tela, verdadeira alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT.

Invoco, por oportuno, a diretriz do item I da Súmula 51 do TST, no sentido de que "As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento". 

Em respaldo à tese aqui esposada, trago o seguinte julgado da SDI-1 desta e. Corte:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO - ART. 468 DA CLT.

    1. O art. 468, -caput-, da CLT dispõe que -nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia-.

    2. Na hipótese dos autos, embora a Turma tenha tratado da questão sob o viés da base de cálculo do adicional de insalubridade, a questão comporta análise diferenciada, uma vez que a controvérsia gira em torno da alteração da base de cálculo de tal adicional pela Empregadora, já que ele era pago sobre o salário profissional do Obreiro, passando a ser calculado e pago, posteriormente, sobre o salário mínimo.

    3. Dessa forma, tendo a própria Reclamada estipulado o pagamento do adicional de insalubridade sobre base de cálculo diversa daquela prevista no art. 192 da CLT, não há como entender que o referido adicional seja pago sobre o salário mínimo, sob pena de se admitir a alteração contratual lesiva, vedada no ordenamento jurídico trabalhista, pois a condição anterior, que lhe era benéfica, decorrente de liberalidade do empregador, aderiu ao seu contrato individual de trabalho.

    Embargos providos."   (TST-E-ED-RR - 108700-32.2008.5.04.0009, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013).

Rememoro ainda as seguintes ementas de Turmas deste Tribunal:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO PELO EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. Uma vez pago voluntariamente pelo empregado o adicional de insalubridade sobre o salário-base, ilícita é a alteração contratual, uma vez que o salário-condição acopla-se ao salário-base, sendo irredutível pelo princípio da condição mais benéfica. Inteligência do artigo 7º, VI, da Lei Maior c/c artigo 468 da CLT. A Particularidade do caso concreto afasta a incidência da Súmula Vinculante nº 4 do STF, por conter premissas diversas. Ademais, ainda que se admitisse a aplicação de tal Súmula, que é fonte formal do direito e não pode retroagir, há que se lembrar que na época do pagamento e da alteração contratual existia intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito da matéria, o que torna impertinente a invocação do artigo 7º, IV, da Lei Maior. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgR-AIRR - 1190-25.2011.5.04.0018 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 11/12/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO NORMATIVO POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal Regional deferiu o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade a partir de setembro de 2005, por entender que a reclamada não poderia reduzir a base de cálculo da parcela adotada desde o início do contrato de trabalho, salário normativo, calculando-se, a partir de então, com base no salário-mínimo. A hipótese dos autos não se confunde com a da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e a da Súmula nº 228 do TST, como bem pontuou a Corte de origem, tendo em vista que a própria reclamada implementou como base de cálculo do adicional de insalubridade do autor o salário normativo, e não o salário-mínimo. Assim, a alteração unilateral do contrato de trabalho perpetrada em setembro de 2005, reduzindo o valor da parcela, que passou a ser calculada com base no salário-mínimo e não mais com fulcro no salário normativo, esbarra no comando do art. 468 da CLT. Tratando-se de liberalidade implementada pelo próprio empregador, não se há de falar em afronta ao art. 192 da CLT tampouco discrepância com a Súmula nº 228 do TST. Agravo de instrumento desprovido.  (AIRR - 63040-13.2006.5.04.0291, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/04/2012). 

"RECURSO DE REVISTA - ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. (alegação de afronta dos artigos 37, caput, e 169, da Constituição Federal, 192, da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula/TST nº 228 e divergência jurisprudencial). O cerne da controvérsia reside na ilicitude da alteração contratual e não na questão relativa à base de cálculo do adicional de insalubridade. Na verdade, referida discussão está num segundo plano, porquanto o TRT assegurou ao trabalhador um direito que já estava incorporado ao seu patrimônio jurídico. Vedou-se, por derradeiro, a alteração prejudicial no pacto laboral. Recurso de revista não conhecido" (TST-RR-153500-16.2003.5.15.0042, Rel. Min. Renato Paiva, 2ª Turma, DEJT de 04/09/09).

    RECURSO DE REVISTA. 1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SUPERIOR AO SALÁRIO-MÍNIMO POR FORÇA CONTRATUAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Hipótese em que o empregador público celebra contrato com o particular sob o regime celetista, ajustando que a base de cálculo do adicional de insalubridade é de 2 (dois) salários-mínimos, e depois, por ato unilateral, procede à sua redução, em flagrante violação ao artigo 468 da CLT. A Administração Pública, ao celebrar contrato com o particular, despe-se de suas prerrogativas públicas, colocando-se no mesmo plano das empresas privadas quanto à observância das normas trabalhistas. Nesse sentido, o empregador público, ao celebrar contrato de emprego, deve ser visto como mero empregador. Recurso de Revista não conhecido. 2 - CUSTAS PROCESSUAIS. ENTE PÚBLICO. AUTARQUIA ESTADUAL. A recorrente é autarquia estadual, com personalidade jurídica de direito público, razão pela qual está isenta do pagamento de custas processuais, a teor do artigo 790-A da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido.     (RR - 10300-82.2002.5.15.0042, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DJ 08/02/2008). 

    ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Ente da Administração Pública ao celebrar contrato de trabalho com particular age como uma empresa privada, ou seja, sem nenhuma de suas prerrogativas públicas, abrindo mão de sua supremacia de poder e não estando adstrito aos princípios da administração pública, o que vale dizer que o ente da administração pública quando celebra contrato de trabalho com particular, coloca-se no mesmo plano das empresas privadas, devendo observar as normas trabalhistas. Desta forma, uma vez estabelecido e pago aos empregados adicional de insalubridade sobre determinada base de cálculo (no caso, piso salarial do estado) não pode o ente da administração reduzir a base de cálculo para um salário mínimo argumentando que assim a lei estatuíra, uma vez que essa redução viola o artigo 468 da CLT, que proíbe a alteração unilateral do contrato de trabalho, ainda mais em detrimento do trabalhador. Recurso de Revista conhecido e provido.     (RR - 133340-84.2003.5.15.0004, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 07/12/2007). 

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de embargos para restabelecer o acórdão regional, que determina que o cálculo do adicional de insalubridade se dê sobre o salário básico e que defere o pagamento de diferenças salariais advindas do pagamento da referida parcela sobre o salário mínimo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, que determina que o cálculo do adicional de insalubridade se dê sobre o salário básico e que defere o pagamento de diferenças salariais advindas do pagamento da referida parcela sobre o salário mínimo, vencidos os Exmos. Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Márcio Eurico Vitral Amaro.

Brasília, 07 de junho de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Redator Designado