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Acordãos na integra

Ronaldo Medeiros de Souza - TRT 21 - RN

ACIDENTE EM JOGO DE FUTEBOL. MOMENTO DE LAZER. ATIVIDADE SEM RELAÇÃO COM AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO DA EMPRESA. ATIVIDADE PROFISSIONAL NÃO CLASSIFICADA COMO ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE CIVIL AO EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

Recurso Ordinário nº 0000056-19.2020.5.21.0003

Desembargador Relator: Ronaldo Medeiros de Souza

Recorrente: Jean Sergio Rodrigues do Nascimento

Advogado: Marcelo Capistrano de Miranda Monte Filho

Recorrido: Kosan Crisplant do Brasil Serviços de GLP Ltda.

Advogado: Pedro Wanderley Roncato

Origem: 3ª Vara do Trabalho de Natal

ACIDENTE EM JOGO DE FUTEBOL. MOMENTO DE LAZER. ATIVIDADE SEM RELAÇÃO COM AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO DA EMPRESA. ATIVIDADE PROFISSIONAL NÃO CLASSIFICADA COMO ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE CIVIL AO EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

Havendo acidente em jogo de futebol ocorrido em momento de lazer, sem qualquer relação com as obrigações contratuais decorrentes da relação de trabalho, ainda que a convite de colega ou superior hierárquico, e por não se poder aplicar, ao caso concreto, a teoria da responsabilidade objetiva decorrente dos riscos da atividade, já que esta não está classificada como atividade profissional de risco, por não pertencer à profissão de jogador de futebol, outro caminho não resta senão manter a improcedência dos pedidos de indenização por danos morais, materiais, estéticos e de estabilidade provisória acidentária, por não se tratar de acidente típico ou equiparado de trabalho, nem de aplicação da responsabilidade civil da empresa, por ausência de culpa, dolo e atividade de risco capaz de ensejar a responsabilidade objetiva. Sentença mantida.

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. HORÁRIO BRITÂNICO. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA INVÁLIDO. REQUISITOS DESCUMPRIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir, consoante o item III da Súmula nº 338, do TST. Além disso, como o próprio controle de ponto apresentou a ocorrência de sobrejornada e a empresa alegou a existência de acordo de compensação previsto em CCT, constata-se que não houve o cumprimento dos requisitos previstos na negociação coletiva para a validade do acordo, considerando a ausência de prova da manifestação de vontade do reclamante acerca do acordo de compensação, a remuneração com o adicional de 60% sobre as horas não compensadas dentro de 120 dias e o fornecimento dos comprovantes individualizados com o saldo das horas extras trabalhadas e o saldo de compensação. Referido acordo de compensação também não se apresenta válido diante do que dispõe a Súmula nº 85, item IV, tendo em vista que a prestação de horas extras habituais, conforme ocorrido no caso dos autos, descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Logo, impõe-se reformar a sentença para julgar procedentes as horas extras vindicadas na petição inicial, autorizando, desde já a aplicação do item IV da Súmula nº 85, do TST, ou seja, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação (de acordo com a folha de ponto anexada aos autos), deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, no limite do valor total vindicado na petição inicial.

INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA APÓS REFORMA TRABALHISTA. EFEITOS.

Considerando o ajuizamento da ação após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (o art. 791-A, da CLT), o trabalho realizado e o grau de zelo dos profissionais acerca da complexidade da defesa do interesse dos seus clientes, condeno a reclamada principal ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante em 5% sobre o valor da condenação, conforme art. 791-A, da CLT, e condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamada em 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, conforme art. 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT.

Recurso ordinário conhecido e provido em parte. (TRT-21-0000056-19.2020.5.21.0003, Ronaldo Medeiros de Souza, DEJT 02/10/2020).

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por Jean Sergio Rodrigues do Nascimento, contra a sentença proferida pelo Juiz do Trabalho da 3ª Vara do Trabalho de Natal, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da reclamação trabalhista ajuizada em face da Kosan Crisplant do Brasil Serviços de GLP Ltda.

A r. sentença às fls. 709/711 (ID. bd34925) julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do advogado da reclamada, no percentual de 5% sobre o valor dos pedidos indeferidos (valor atribuído à causa), ficando a exigibilidade suspensa por até dois anos em face do deferimento ao autor dos benefícios da justiça gratuita.

Os embargos de declaração opostos pela reclamada às fls. 715/719 (ID. 1ace296) foram parcialmente acolhidos em decisão às fls. 720/721 (ID. 0688f1c) para sanar a omissão apontada e fundamentar o deferimento do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Em suas razões de recurso às fls. 725/744 (ID. 09fa06f), o reclamante se insurge contra a improcedência dos pedidos, alegando que prestava serviços de manutenção a maquinários das empresas contratantes/parceiras em vários lugares e sofreu acidente durante viagem a trabalho no Chile, por ocasião de uma partida de futebol organizada pelo seu superior hierárquico. Acrescenta que quando retornou ao Brasil, passou por cirurgia no calcanhar e se afastou do emprego, tendo seu contrato suspenso para percepção de auxílio doença pelo INSS e que o seguro-viagem contratado pela reclamada o indenizou no valor de US$ 60.000,00 (sessenta mil dólares), montante que vem sendo utilizado apenas para cobrir gastos decorrentes do acidente, principalmente tratamentos médicos. Informa que, com o seu retorno ao trabalho, no início de julho de 2019, com diversas restrições por se tratar de incapacidade relativa permanente, a reclamada o dispensou sem justa causa em 01/10/2019, sem respeitar a estabilidade provisória acidentária e a responsabilidade objetiva da empresa, tendo em vista que o acidente ocorreu em viagem a trabalho e no trajeto entre o local de trabalho e o hotel. Requer o pagamento de indenização pelo período da estabilidade e pelos danos materiais, morais e estéticos. Quanto à jornada extraordinária, afirma que cumpria jornada de trabalho exaustiva, sendo, em média, das 05h30 às 19h, com intervalo intrajornada de aproximadamente 30 minutos, de segunda-feira a sábado, sendo inválido o controle de ponto britânico apresentado pela empresa e também o acordo de compensação de jornada, pois a prática da jornada extraordinária era habitual, devendo ser descaracterizado nos termos da Súmula nº 85, IV, do TST. Requer a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos.

Contrarrazões apresentadas pela reclamada às fls. 747/767 (ID. 54b3129), postulando o desprovimento do recurso ordinário.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 - Admissibilidade

Recurso tempestivo (notificação da decisão do ED em 18/06/2020 - fl. 722 - ID. 22e2e62 e interposição do recurso em 22/06/2020 - fl. 725 - ID. 09fa06f). Representação regular (fl. 27 - ID. 48a97f0). Custas processuais dispensadas e depósito recursal inexigível.

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

2.1 - Acidente do Trabalho

O reclamante se insurge contra a improcedência dos pedidos, alegando que prestava serviços de manutenção a maquinários das empresas contratantes/parceiras em vários lugares e sofreu acidente durante viagem a trabalho no Chile, por ocasião de uma partida de futebol organizada pelo seu superior hierárquico. Acrescenta que quando retornou ao Brasil, passou por cirurgia no calcanhar e se afastou do emprego, tendo seu contrato suspenso para percepção de auxílio doença pelo INSS e que o seguro-viagem contratado pela reclamada o indenizou no valor de US$ 60.000,00 (sessenta mil dólares), montante que vem sendo utilizado apenas para cobrir gastos decorrentes do acidente, principalmente tratamentos médicos. Informa que, com o seu retorno ao trabalho, no início de julho de 2019, com diversas restrições por se tratar de incapacidade relativa permanente, a reclamada o dispensou sem justa causa em 01/10/2019, sem respeitar a estabilidade provisória acidentária e a responsabilidade objetiva da empresa, tendo em vista que o acidente ocorreu em viagem a trabalho e no trajeto entre o local de trabalho e o hotel. Requer o pagamento de indenização pelo período da estabilidade e pelos danos materiais, morais e estéticos.

Não lhe assiste razão.

Conforme a própria narrativa exposta na petição inicial, às fls. 08/10 (ID. 62694b9), o autor, contratado para a função de "Supervisor de Manutenção", em viagem a serviço da empresa para o Chile, sofreu um acidente em jogo de futebol no dia 18/01/2019, após o que recebeu auxílio-doença, em seguida, férias e, na data de 01/10/2019, a comunicação da dispensa sem justa causa. Observe-se a transcrição da narrativa do acidente, à fl. 9/10 dos autos:

"Como mencionado, em uma viagem ao Chile, na data de 18/01/2019, o reclamante foi vítima de acidente de trabalho que culminou em traumatismo no Tendão de Aquiles. O acidente aconteceu quando o Reclamante foi convidado por seu superior hierárquico, o Sr. Pepe Hollfman - o qual exerce o cargo de Líder Técnico - para uma partida de futebol com os funcionários da empresa Abastible, na qual estavam prestando serviços de manutenção.

Ocorre que na referida partida de futebol, o Reclamante foi empurrado por trás e, ao cair, sofreu uma pisada no calcanhar, a qual ocasionou o supracitado traumatismo. Diante do acidente, o Reclamante foi socorrido pelo Sr. Pepe, sendo levado ao hospital público da localidade.

Neste, foi consultado e alertado pelo médico o qual informou ao Requerente que deveria passar por cirurgia, no entanto, por não possuir seguro no Chile, deveria voltar ao Brasil para isso.

Convém informar que a seguradora AIG SEGUROS BRASIL S.A, contratada pela Reclamada para seguro-viagem, indenizou o Reclamante no valor de US$ 60.000,00 (sessenta mil dólares) ou R$ 251.936,11 (duzentos e cinquenta e um mil novecentos e trinta e seis reais e onze centavos).

Logo, ao retornar ao Brasil, passou pela cirurgia e, por conseguinte, afastou-se do emprego, tendo seu contrato suspenso por percepção de auxílio doença pelo INSS.

Ressalta-se ainda que o Reclamante teve um infarto após receber alta da cirurgia e vem sofrendo com problemas no coração desde então.

O Reclamante retornou ao trabalho no início de julho de 2019, período em que o médico o liberou para exercer suas funções, todavia, com diversas restrições por tratar-se de incapacidade relativa permanente. No entanto, pela incapacidade laborativa fática, a Reclamada dispensou o Requerente imotivadamente no dia 01 de outubro de 2019, registrando a baixa na CTPS com a projeção do aviso prévio indenizado na data de 06 de novembro de 2019." Fls. 09/10 (ID. 62694b9). Grifamos.

Em suma, o autor alega que pelo fato de ter sido um jogo de futebol a convite do superior hierárquico e, ainda, em viagem a trabalho para o Chile, o mencionado acidente deveria ser enquadrado como acidente típico de trabalho, com o pagamento de indenização pelo período da estabilidade provisória, além da indenização por danos morais, materiais e estéticos.

Em nenhum momento o autor alegou na petição inicial que foi obrigado a participar do jogo de futebol, razão pela qual se encontra presumido o fato de que assim o fez por livre e espontânea vontade.

O artigo 21, inciso IV, da Lei nº 8.213/91, tipifica como acidente equiparado do trabalho o sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; e d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Ocorre que, de acordo com relatado na petição inicial, não estava havendo execução de ordem ou serviço e a aceitação por livre e espontânea vontade de participar de jogo de futebol em momento de lazer não foi em trajeto da viagem a serviço da empresa, nem do Brasil para o Chile, nem do local de prestação de serviços para o local de descanso, razão pela qual o acidente sofrido não pode ser enquadrado como acidente equiparado do trabalho.

Fatos que acontecem em momentos de lazer fora do horário, do trajeto e do local de serviço não podem ser imputados à responsabilidade da empresa, tendo em vista que o trabalhador não está a serviço da empregadora durante sua jornada de trabalho, nem cumprindo ordens, ou mesmo, à sua disposição, mas sim, em momento de descontração, não restando configurado o alegado acidente equiparado de trabalho a amparar o período de estabilidade provisória acidentária nos termos do art. 118, da Lei nº 8.213/91.

Sabe-se que a responsabilidade civil pode ser vista como o dever de responder por atos que impliquem dano a outrem ou violação de norma jurídica. Assim, para que se possa falar em responsabilidade civil, é pressuposto a existência de um dano, um prejuízo, uma lesão a um bem jurídico.

O Código Civil estabelece a obrigação de reparação do dano causado a outrem, cometido por ato ilícito (art. 927, caput), prevendo, sobre o que seja considerado ato ilícito nos art. 186 e 187 do Código Civil, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

No que concerne à conduta do ofensor, a doutrina especializada em responsabilidade civil anota que é passível de reparação não apenas aquela tida como ilícita, mas, também a considerada antijurídica. Nesse sentido, Xisto Tiago de Medeiros Neto leciona acerca da distinção entre conduta ilícita e conduta antijurídica:

Esclareça-se, desde logo, que a qualificação da "antijuridicidade" da conduta é aqui posta em sentido lato, em sua concepção mais atualizada, não dizendo respeito apenas especificamente à sua "licitude", significando contrariedade à lei, mas também à causação de um 'dano injusto', considerada a ótica do lesado, independentemente de a ação ou omissão lesivas violarem de maneira direta alguma disposição legal. (MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Dano moral coletivo. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: LTr, 2014, p. 30).

Portanto, são pressupostos básicos da responsabilidade civil a ensejar condenação à indenização por dano, seja ele moral, material ou estético: 1) conduta antijurídica do agente (comissiva ou omissiva), capaz de gerar, ainda que por força do risco assumido, uma lesão injusta a interesses alheios; 2) a existência de dano (moral, material ou estético); e 3) o nexo causal entre a conduta e o dano.

No tocante à responsabilidade civil do empregador pelos danos causados ao empregado decorrentes de acidente de trabalho, consoante Mauro Schiavi (In: Ações de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2009, p. 30/44), surgem quatro teorias: 1) teoria da responsabilidade subjetiva; 2) teoria da responsabilidade objetiva; 3) teoria da responsabilidade objetiva decorrente dos riscos da atividade; e 4) teoria da responsabilidade subjetiva com culpa presumida.

De acordo a primeira teoria, a responsabilidade do empregador é sempre subjetiva, inclusive quando a atividade é considerada de risco, pois o art. 7.º, XXVIII, da CRFB dispõe ser direito do trabalhador seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Logo, a teoria do risco subjetivo interpreta o dispositivo no sentido de ser exigido o dolo ou a culpa do empregador para ser possível a indenização correspondente ao dano.

Assim, restaria inaplicável o art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Em conformidade com essa regra, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No segundo caso, o empregador responde objetivamente pelos danos causados em decorrência do acidente, tendo em vista que, com sua atividade econômica, gerou uma situação de risco para o empregado. Para essa teoria, a responsabilidade objetiva é a regra, só podendo ser elidida em caso fortuito ou força maior, ou ainda em casos de culpa exclusiva da vítima. Portanto, a obrigação de indenizar não depende de prova da culpa, exatamente nos termos do já citado art. 927, Parágrafo único, do CC. Nesse sentido, o art. 7.º, XXVIII, da CRFB não seria óbice à regra do Código Civil, mas seu próprio fundamento, eis que o inciso deve ser interpretado à luz do caput do dispositivo, que revela um "piso de direitos", podendo a lei infraconstitucional ampliar o rol de direitos. Ademais, só se poderia conjecturar sobre esse óbice se o aludido inciso XXVII trouxesse uma redação restritiva, o que não é o caso. Não fosse isso suficiente, haveria respaldo constitucional, ainda, no art. 170 da Carta Magna, que determina que a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho e que a propriedade deve cumprir sua função social.

Já para os adeptos da teoria da responsabilidade objetiva decorrente dos riscos da atividade, a responsabilidade do empregador advém não apenas da interpretação sistemática do art. 7.º, caput e inciso XXVII, da CRFB c/c o art. 927, Parágrafo único, do CC; mas, também, da interpretação do art. 2.º da CLT, que dispõe ser do empregador a assunção dos riscos da atividade econômica.

Todavia, não se pode compreender que o risco gerador da responsabilidade seja o risco inerente da atividade econômica, mas, sim, aquele que pressuponha a existência de risco potencial à integridade física e psíquica do trabalhador. De acordo com Sebastião Geraldo de Oliveira (In: Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2013, p. 115/117), essa teoria se subdivide em outras cinco: a) teoria do risco proveito: aquele que se beneficia da atividade deve responder pelos danos que seu empreendimento acarreta; b) teoria do risco criado: não importa se houve proveito, responde pelo dano simplesmente pela criação do risco; c) teoria do risco profissional: a responsabilidade de indenizar decorre da atividade profissional da vítima, sendo que o desenvolvimento dessa atividade está diretamente ligada ao acidente de trabalho; d) teoria do risco excepcional: sempre que a atividade desenvolvida pela vítima se constituir em risco acentuado ou excepcional pela sua natureza perigosa, o empregador deverá responder pelo dano independentemente de culpa; e, por fim, e) teoria de risco integral: exige-se apenas o dano para gerar a responsabilidade, ainda que o evento tenha ocorrido por culpa exclusiva da vítima.

Destarte, de acordo com seus seguidores, diferentemente da teoria objetiva anterior, o risco da atividade estaria incluído naquele disposto no art. 927, Parágrafo único, do CC, o que levaria, inevitavelmente, à responsabilização do empregado em caso de acidente de trabalho sem que seja preciso averiguar a culpa.

Por fim, a teoria da responsabilidade subjetiva com culpa presumida afirma que é do empregador o encargo de manter o meio ambiente do trabalho salubre, devendo ele tomar as medidas necessárias para evitar acidentes de trabalho, consoante art. 7.º; art. 170, VI e XXII; art. 200, VII; e art. 225, § 3.º, todos da CRFB; e art. 164 e seguintes da CLT.

Diante da explanação sobre essas teorias, resta claro que, para os que adotam as teorias objetivas, não há que se falar em culpa do empregador ou, tampouco, em dolo. A propósito da responsabilidade civil objetiva no acidente do trabalho, foi editado o Enunciado n. 37 na 1.ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, que ora se transcreve:

"RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7.º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores."

O Tribunal Superior do Trabalho adota a teoria da responsabilidade objetiva decorrente dos riscos da atividade, não importando se o risco é apenas mediato, o que elide, inclusive, o fato de terceiro, como conforme arestos abaixo transcritos:

"RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ART. 894, II, DA CLT. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. No caso em exame, o empregado foi vitimado enquanto trabalhava como vigilante para a reclamada, por disparos de arma de fogo, vindo a falecer no local de trabalho. Remanesce, portanto, a responsabilidade objetiva, em face do risco sobre o qual o empregado realizou suas funções, adotando a teoria do risco profissional com o fim de preservar valores sociais e constitucionais fundamentais para as relações jurídicas, em especial a dignidade da pessoa humana. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-153800-56.2006.5.12.0009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/02/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009).

No caso do precedente transcrito acima (E-RR-153800-56.2006.5.12.0009), o acórdão deixa claro que, para aplicar essa teoria objetiva, o desenvolvimento da atividade de risco deve está diretamente ligado ao acidente do trabalho, o que implicaria o risco acentuado da atividade. Vejamos:

Dentro do novo panorama da responsabilidade civil, é possível compreender que o inciso XXVIII traz um direito mínimo do trabalhador à indenização por acidente de trabalho no caso de dolo ou culpa, mas outra norma pode atribuir uma situação mais favorável ao empregado que permita a responsabilidade por culpa lato sensu. No caso do acidente de trabalho, há norma específica nesse sentido, conforme se extrai do parágrafo único art. 927 do Código Civil, quando consagra a responsabilidade objetiva para atividade de risco.

No caso dos autos, porém, o autor não exercia a tividade profissional de jogador de futebol, mas sim de supervisor de manutenção, conforme CTPS à fl. 30 (ID. 47c6c83 - Pág. 3), estava em momento de lazer e não há prova ou alegação de que fora obrigado a participar de jogo de futebol a convite de superior hierárquico.

Nesse sentido se posiciona o C. TST, conforme ementa de julgamento a seguir transcrita:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. JOGO DE FUTEBOL FORA DO EXPEDIENTE. PARTICIPAÇÃO VOLUNTÁRIA. O Tribunal Regional manteve a sentença de improcedência dos pedidos decorrentes de acidente do trabalho equiparado, por concluir que não ficou configurada a hipótese do artigo 21, inciso IV, alínea 'b', da Lei nº 8.213/1991. Registrou a inexistência de nexo causal entre o acidente esportivo sofrido pelo autor e suas atividades laborativas, pois "incontroverso que a lesão que vitimou o reclamante ocorreu em jogo de futebol, atividade de lazer e da qual o reclamante participou por livre e espontânea vontade, não estando sob o comando do empregador ou aguardando suas ordens". Assim, o Tribunal Regional, amparado no conjunto probatório dos autos, em especial a prova testemunhal, consignou que não houve nos autos a ocorrência de acidente de trabalho equiparado, pois não ficou provado o caráter obrigatório da participação dos empregados na partida de futebol na qual ocorreu a lesão no joelho esquerdo do reclamante. Posicionamento diverso importaria no reexame dos fatos e da prova dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido" (ARR-270-56.2013.5.04.0511, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 22/11/2019). Grifamos.

Logo, havendo acidente em jogo de futebol ocorrido em momento de lazer, sem qualquer relação com as obrigações contratuais decorrentes da relação de trabalho, ainda que a convite de colega ou superior hierárquico, e por não se poder aplicar, ao caso concreto, teoria da responsabilidade objetiva decorrente dos riscos da atividade, já que esta não está classificada como atividade profissional de risco, por não pertencer à profissão de jogador de futebol, outro caminho não resta senão manter a improcedência dos pedidos de indenização por danos morais, materiais, estéticos e de estabilidade provisória acidentária, por não se tratar de acidente típico de trabalho, nem de aplicação da responsabilidade civil da empresa, por ausência de culpa, dolo e atividade de risco capaz de ensejar a responsabilidade objetiva.

Recurso ao qual se nega provimento, mantendo-se a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

2.2 - Horas Extras

O autor se insurge contra a improcedência das horas extras, afirmando que cumpria jornada de trabalho exaustiva, sendo, em média, das 05h30 às 19h, com intervalo intrajornada de aproximadamente 30 minutos, de segunda-feira a sábado, sendo inválido o controle de ponto britânico apresentado pela empresa e também o acordo de compensação de jornada, pois a prática da jornada extraordinária era habitual, devendo ser descaracterizado nos termos da Súmula nº 85, IV, do TST. Requer a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos.

Passo a apreciar.

O autor alegou na petição inicial à fl. 21 (ID. 62694b9 - Pág. 19) a jornada acima declinada, qual seja, das 05h30 às 19h, de segunda-feira a sábado, com intervalo intrajornada de aproximadamente 30 minutos.

O contrato inicialmente assinado entre as partes, por prazo determinado, previa a jornada de trabalho de segunda a quinta-feira às 8h às 18h e sexta-feira das 8h às 17h (fl. 164 - ID. 3a7401c), sendo este, em média, o horário descrito no controle de ponto juntado aos autos (fls. 280/308 - ID. d533230, ID. c5971ae e ID. 08bf8cb), o qual demonstrava horários uniformes de saída e de entrada, aptos a caracterizarem o controle de ponto britânico.

Com efeito, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Esse é o teor do item III da Súmula nº 338, do TST:

"SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.(ex-OJ nº 306 da SBDI-I- DJ 11.08.2003). Grifamos.

Como o próprio controle de ponto apresentou a ocorrência de sobrejornada, a empresa alegou a existência de acordo de compensação de jornada, argumentando que não seria devido nenhum valor diante das folgas compensatórias. Os contracheques anexados aos autos não apresentam o pagamento de horas extras (fls. 257/279 - ID. d556f19).

As Convenções Coletivas de Trabalho da categoria previam, na cláusula 25ª - 2017/2018 (fls. 386/387 - ID. 01c0e13 - Pág. 11/12), 26ª - 2018/2019 e 22ª - 2019/2020, a autorização para compensação das horas extras, desde que observados os requisitos de: manifestação de vontade por escrito do empregado; limite de duas horas de acréscimo por dia, desde que compensadas dentro de 120 dias; a remuneração com adicional 60% da hora extra sobre as horas não compensadas; o fornecimento ao empregado até o quinto dia útil do mês dos comprovantes individualizados com o montante das horas extras trabalhadas e o saldo para compensação, dentre outros.

Contudo, além de não ter havido a prova da manifestação de vontade do reclamante acerca do acordo de compensação, a remuneração com o adicional de 60% sobre as horas não compensadas dentro de 120 dias e o fornecimento dos comprovantes individualizados com o saldo das horas extras trabalhadas e o saldo de compensação, tal acordo de compensação não se encontra válido, nos termos da própria CCT da categoria.

O acordo de compensação também não se apresenta válido diante do que dispõe a Súmula nº 85, item IV, tendo em vista que a prestação de horas extras habituais, conforme ocorrido no caso dos autos, descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Observe-se, in verbis:

"SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-I - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devi-do apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT." Grifamos.

O juízo de origem proferiu despacho à fl. 189 (ID. f226270) em atenção à situação excepcional das circunstâncias decorrentes da pandemia do coronavírus (COVID-19) e, com fulcro no art. 6º do ATO GCGJT nº 11/2020 e 4º do ATO TRT21-GP nº 54/2020, determinou a aplicação do rito processual do art. 335 do CPC, no que tange à apresentação da defesa da reclamada e demais procedimentos.

Considerando que nenhuma das partes se pronunciou pela necessidade de apresentação de prova em audiência quando foram instadas a se manifestar sobre os documentos, nos termos do art. 350 do CPC, válido está o rito processual adotado pelo juízo de origem.

Além disso, inexistindo a produção de prova pela parte reclamada, diante da presunção de veracidade da jornada descrita na petição inicial, graças à invalidade do cartão de ponto com horário britânico e a irregularidade do acordo de compensação de horas extras, impõe-se reformar a sentença para julgar procedentes as horas extras vindicadas na petição inicial.

Por conseguinte, julgo procedentes as horas extras, de acordo com a jornada descrita na petição inicial (ID. 62694b9 - Pág. 19), ou seja, das 05h30 às 19h, de segunda-feira a sábado, com intervalo intrajornada de aproximadamente 30 minutos, autorizando, desde já a aplicação do item IV da Súmula nº 85, do TST, ou seja, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação (de acordo com a folha de ponto anexada aos autos), deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, no limite do valor total vindicado na petição inicial.

A redação do art. 791-A da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, tem uma nova disciplina sobre honorários advocatícios. Conforme o artigo 6º da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, "Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial". Como a publicação oficial da referida ocorreu em 14 de julho de 2017, a sua entrada em vigor aconteceu em 11 de novembro de 2017.

Assim, as novas disposições legais relativas ao processo trabalhista se aplicam às ações ajuizadas após a entrada em vigor da reforma trabalhista, ou seja, após 11/11/2017. No caso dos autos, considerando que a ação foi apresentada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 05/02/2020 (fl. 02), as normas processuais são aplicáveis.

De acordo com a Instrução Normativa TST nº 41/2018, que dispõe sobre a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável às ações propostas após 11 de novembro de 2017, sendo que apenas nas ações propostas anteriormente subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST, in verbis:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017(Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST." Grifamos.

O parágrafo 2º do art. 791-A, da CLT, determina que, ao fixar os honorários, o juízo observará: o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, o que foi estritamente observado pelo juízo de origem.

Desse modo, considerando os requisitos previstos na lei e as peculiaridades do caso concreto, condeno a reclamada principal ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante em 5% sobre o valor da condenação, conforme art. 791-A, da CLT, e condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamada em 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, conforme art. 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT.

III - Dispositivo

Por todo o exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para julgar procedentes as horas extras, de acordo com a jornada descrita na petição inicial (ID. 62694b9 - Pág. 19), ou seja, das 05h30 às 19h, de segunda-feira a sábado, com intervalo intrajornada de aproximadamente 30 minutos, autorizando, desde já autorizando a aplicação do item IV da Súmula nº 85, do TST, ou seja, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação (de acordo com a folha de ponto anexada aos autos), deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, no limite do valor total vindicado na petição inicial. Condeno a reclamada principal ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante em 5% sobre o valor da condenação, conforme art. 791-A, da CLT, e condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamada em 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, conforme art. 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT.

Custas processuais fixadas em R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), calculadas sobre o valor arbitrado da causa em R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Isto posto, em Sessão Ordinária Virtual realizada nesta data, sob a Presidência do(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Carlos Newton Pinto, com a presença do(a) (s) Excelentíssimo(a)(s) Senhor(a)(es) Desembargador(a)(s) Federal(is) Ronaldo Medeiros de Souza (Relator), da Excelentíssima Senhora Juíza Isaura Maria Barbalho Simonetti, e do(a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, Dr (a) Luís Fabiano Pereira,

ACORDAM o(a)s Excelentíssimo(a)s Senhor(a)es Desembargador(a)es e os Juízes Convocados da 2ª Turma de Julgamentos do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto. Mérito: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para julgar procedentes as horas extras, de acordo com a jornada descrita na petição inicial (ID. 62694b9 - Pág. 19), ou seja, das 05h30 às 19h, de segunda-feira a sábado, com intervalo intrajornada de aproximadamente 30 minutos, autorizando, desde já autorizando a aplicação do item IV da Súmula nº 85, do TST, ou seja, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação (de acordo com a folha de ponto anexada aos autos), deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, no limite do valor total vindicado na petição inicial. Condenar a reclamada principal ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante em 5% sobre o valor da condenação, conforme art. 791-A, da CLT, e condenar o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamada em 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, conforme art. 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT. Custas processuais fixadas em R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), calculadas sobre o valor arbitrado da causa em R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Obs: Sessão de Julgamento Virtual conforme ATOS TRT-GP nº 037/2020 e 041/2020. O(A) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Presidente votou no presente processo para compor o quorum mínimo. Convocada a Excelentíssima Senhora Juíza Isaura Maria Barbalho Simonetti, consoante RA nº 056/2019, levando-se em conta a vacância do cargo de Desembargador (convocação plena). Houve sustentação oral pelo Advogado Leandro Queiroz Pinto, representando a parte Kosan Crisplant do Brasil Serviços de GLP Ltda..

Natal, 30 de setembro de 2020. 

RONALDO MEDEIROS DE SOUZA
Desembargador Relator