AÇÃO ANULATÓRIA Cabimento Instituto CARRION

TST - INFORMATIVOS 2021 242 - de 16 a 27 de agosto

Data da publicação:

Seção Especializada em Dissídios Coletivos

Katia Magalhães Arruda - TST

Ação anulatória. Convenção Coletiva de Trabalho. Aprendizes, deficientes e portadores de necessidades especiais. Cota de contratação. Base de incidência. Interesse difuso não suscetível à negociação coletiva.

Resumo do voto.

O art. 7º, XXVI, da CF assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. Todavia, a autonomia de vontade dos seres coletivos, manifestada mediante os instrumentos normativos autônomos, encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta e normas constitucionais de ordem e de políticas públicas. No caso, os sindicatos, ao estabelecerem cláusulas que excluíam a função de motorista da base de cálculo da cota de portadores de deficiência ou reabilitados e as funções de auxiliar de viagem/trocador e motorista da base de cálculo da cota de aprendizes, atingiram interesse difuso, que transpassa o interesse privado passível de negociação pelas categorias representadas, regulando direito dissociado das condições de trabalho dos trabalhadores, e que, portanto, não deve constar em instrumento normativo autônomo, por afronta ao disposto nos arts. 611 da CLT e art. 104 do CCB. Registre-se, ainda, que a jurisprudência do TST orientase no sentido de que o art. 93 da Lei nº 8.213/91, ao estabelecer cota mínima para contratação de pessoas com deficiência ou reabilitados pela Previdência Social, com base no percentual de incidência sobre o número total de empregados da empresa, não estabeleceu nenhuma ressalva ou exceção de cargos ou atividades para o cômputo do cálculo. Quanto à impossibilidade do cumprimento da cota de trabalhadores com deficiência ou reabilitados por ausência de mão de obra habilitada para o exercício da função de motorista de passageiros, que exige habilitação profissional específica – Carteira Nacional de Habilitação Categoria D, a exigência pode ser cumprida em outros quadros das empresas, visto existir uma série de funções na cadeia da atividade econômica desenvolvida pelas empresas de transporte de passageiros capazes de absorver a mão de obra das pessoas com deficiência, na forma da lei. Sob esses fundamentos, a SDC, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pelos sindicatos e, no mérito, negou-lhe provimento, mantendo a decisão regional que declarara a nulidade das cláusulas da CCT que excluíam a função de motorista da base de cálculo da cota de portadores de deficiência ou reabilitados e as funções de auxiliar de viagem/trocador e motorista da base de cálculo da cota de aprendizes. (TST-ROT-10139-07.2020.5.03.0000, SDC, rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 30/8/2021).

A C Ó R D Ã O

AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO. CONTROVÉRSIA JURÍDICA QUE GIRA EM TORNO DO CUMPRIMENTO DAS COTAS DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E APRENDIZES. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DE SUPRESSÃO DE FUNÇÕES PARA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NÃO APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO QUE DECIDIDO NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.121.633 (TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL). A 1ª Turma da Suprema Corte decidiu, no julgamento da RCL 40.013 AGR/MG, que a controvérsia jurídica que gira em torno do cumprimento das cotas de aprendizes e deficientes tem assento constitucional previsto nos arts. 7º, XXXI, 203, IV, e 227, caput e § 1º, II. Dessa forma, concluiu que a referida matéria não está abarcada pelo Tema 1046 da Repercussão Geral (Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente).

CLÁUSULA SEXAGÉSIMA NONA - DEFICIENTES E PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. COTA DE CONTRATAÇÃO. BASE DE INCIDÊNCIA. INTERESSE DIFUSO NÃO SUSCETÍVEL À NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A norma impugnada encontra-se fixada em instrumento normativo que vigorou pelo período de 1º/3/2019 a 28/2/2021, portanto, já na vigência da Lei nº 13.467/2017. Quando instada pela via da ação anulatória, compete à Justiça do Trabalho, por meio dos seus Tribunais, apreciar o teor das normas firmadas em instrumento normativo autônomo, à luz do ordenamento jurídico vigente. E, se for o caso, extirpar do diploma negociado pelos seres coletivos as regras que retiram direitos assegurados por norma estatal de caráter indisponível. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. A autonomia de vontade dos seres coletivos, manifestada mediante os instrumentos normativos autônomos, encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta e normas constitucionais de ordem e de políticas públicas. O art. 611 da CLT dispõe que "Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho". Efetivamente, a autonomia coletiva dos sindicatos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. No caso, a primeira questão que deve ser examinada nesta ação anulatória é se a matéria objeto da cláusula tem natureza coletiva. Observa-se que, ao excluir a função de motorista do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 93 da lei nº 8.213/91 e artigo 141 do Decreto nº 3.048/99, a norma impugnada trata de matéria que envolve interesse difuso (direito indivisível em que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), no caso, interesse das pessoas com deficiência. Ou seja, a regra ora atacada transpassa o interesse coletivo das categorias representadas, para alcançar e regular direito difuso, tratando-se, inclusive, de matéria de ordem e de políticas públicas, e, por isso, não é passível de regulação pela via da negociação coletiva. Há, portanto, flagrante violação do art. 611 da CLT, que autoriza a pactuação de instrumento normativo autônomo (convenção coletiva de trabalho) entre dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais, a fim de fixar condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Nessa condição, contata-se que a cláusula não atende os requisitos de validade estabelecidos no art. 104 do CCB, notadamente quanto à falta da capacidade dos agentes convenentes, para consentir e de dar função à regra, cujo objeto, repita-se, ultrapassa os interesses coletivos das categorias representadas, avançando sobre interesse de caráter difuso, que não são passíveis de negociação coletiva. Esta SDC já se pronunciou algumas vezes no sentido de declarar a nulidade de cláusula que trata de matéria estranha ao âmbito das relações bilaterais de trabalho, por afronta ao art. 611 da CLT (há julgados da SDC). Acrescente-se que, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proibição de discriminação no tocante ao salário e aos critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI, da CF), da isonomia (art. 5º, "caput", da CF) e da valorização do trabalho (art. 170, III, da CF), a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o art. 93 da Lei nº 8.213/91, estabeleceu cota mínima para contratação de pessoas com deficiência ou reabilitados pela Previdência Social com base no percentual de incidência sobre o número total de empregados da empresa, não estabelecendo nenhuma ressalva ou exceção de cargos ou atividades para o cômputo do cálculo. Recurso ordinário a que se nega provimento.

CLÁUSULA SEPTUAGÉSIMA – APRENDIZ. COTA DE CONTRATAÇÃO. BASE DE INCIDÊNCIA. INTERESSE DIFUSO NÃO SUSCETÍVEL À NEGOCIAÇÃO COLETIVA. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988 assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. Nos termos do art. 611 da CLT, a autonomia coletiva dos seres coletivos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. No caso, observa-se que, ao excluir as funções de auxiliar de viagem/trocador e motorista do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 429 da CLT, também esta cláusula atinge interesse difuso, que transpassa o interesse privado passível de negociação pelas categorias representadas, regulando direito dissociado das condições de trabalho dos trabalhadores e, portanto, não deve constar em instrumento normativo autônomo, por afronta do disposto nos arts. 611 da CLT e art. 104 do CCB. Registre-se que, por óbvio, a declaração de nulidade da cláusula não elide as limitações e exclusões fixadas em regramento normativo estatal vigente, para efeito do cálculo do percentual de contratação de aprendizes. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TST-ROT-10139-07.2020.5.03.0000, SDC, rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 30/8/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Trabalhista n° TST-ROT-10139-07.2020.5.03.0000, em que é Recorrente SINDPAS - SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS NO ESTADO DE MINAS GERAIS E OUTRA e Recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO..

O Ministério Público do Trabalho da 3ª Região ajuizou ação anulatória visando a declaração de nulidade dos itens "B", "C" e "D" da Cláusula 69ª e "A", "B", "C" e "D" da Cláusula 70ª

da Convenção Coletiva de Trabalho, com vigência para o período de 2019/2021, firmada entre o SINDPAS - Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros no Estado de Minas Gerais e o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários, Urbanos, Vias Internas e Públicas de Barbacena e Região.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região julgou procedente a ação anulatória e declarou nulos os itens "B", "C" e "D" da Cláusula 69ª e "A", "B", "C" e "D" da Cláusula 70ª

da Convenção Coletiva de Trabalho, consoante o acórdão de fls. 574/595.

O Ministério Público do Trabalho da 2ª Região apresentou contrarrazões, às fls. 789/815.

Dispensada remessa à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos recursais.

Conheço.

2. PETIÇÃO AVULSA. REQUERIMENTO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. CONTROVÉRSIA JURÍDICA QUE GIRA EM TORNO DO CUMPRIMENTO DAS COTAS DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E APRENDIZES. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DE SUPRESSÃO DE FUNÇÕES PARA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NÃO APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO QUE DECIDIDO NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.121.633 (TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL).

O SINDPAS - Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros no Estado de Minas Gerais e o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários, Urbanos, Vias Internas e Públicas de Barbacena e Região pleiteiam a suspensão do trâmite do presente dissídio coletivo com base na decisão do Exmo. Min. Gilmar Mendes nos autos do ARE 1.121.633/GO, com tema de repercussão geral 1.046 reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Reforçam o pedido, argumentando que "em ação idêntica - com mesmo objeto de pedido (anulação de cláusulas convencionais a limitarem a contratação de pessoas com deficiência e aprendizes), figurando no polo passivo o próprio SINDPAS, ora Recorrente – também distribuída à SDC desse Tribunal Superior do Trabalho, a relatora, Ministra Dora Maria da Costa, determinou a suspensão do feito, (...).

Destacam que "o Ministro Marco Aurélio de Melo, do Supremo Tribunal Federal, (...), também deferiu tutela de urgência pleiteada pelo SINDPAS em Reclamação (Recl 37.842/MG) distribuída contra decisão da SDC do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que indeferiu a suspensão da ação anulatória nº 0010168-91.2019.5.03.0000 – igualmente tratando de objeto idêntico à presente ação, (...)".

Os sindicatos requerem, em observância à decisão proferida pelo STF e aos precedentes supracitados, o sobrestamento do feito até o julgamento final do Tema 1.046.

Ao exame.

A presente ação anulatória tem como objeto pedido de declaração de nulidade de normas que tratam de cota para contratação de pessoas com deficiência e aprendizes.

A 1ª Turma da Suprema Corte decidiu, no julgamento da RCL 40.013 AGR/MG, que a controvérsia jurídica que gira em torno do cumprimento das cotas de aprendizes e pessoas com deficiência tem assento constitucional previsto nos arts. 7º, XXXI, 203, IV, e 227, caput e § 1º, II. Dessa forma, concluiu que a referida matéria não está abarcada pelo Tema 1046 da Repercussão Geral (Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente), conforme os fundamentos sintetizados na ementa:

AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. COTA DE CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES E PESSOAS COM NECESSIDADES ESPECIAIS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO DE SUPRESSÃO DE FUNÇÕES PARA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ALEGAÇÃO DE APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO QUE DECIDIDO NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.121.633 (TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL). DISTINÇÃO ENTRE O PRECEDENTE INVOCADO PELA PARTE RECLAMANTE E O CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE ESTRITA ADERÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RCL 40013 AGR/MG. Órgão julgador: Primeira Turma. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento virtual de 21 a 28/08/2020. Publicação: 09/09/2020)

Diante da decisão da Suprema Corte, afasta-se a aplicabilidade do Tema 1.046 de Repercussão Geral ao caso ora em exame.

Desse modo, indefiro o sobrestamento do feito.

3. MÉRITO

O Ministério Público do Trabalho da 3ª Região ajuizou ação anulatória visando a declaração de nulidade dos itens "B", "C" e "D" da Cláusula 69ª e "A", "B", "C" e "D" da Cláusula 70ª

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região deu provimento à ação anulatória, declarando a nulidade das referidas cláusulas da Convenção Coletiva de Trabalho, pelos seguintes fundamentos:

"Examino.

Assim estão dispostas as cláusulas 69º e 70º da CCT 2019/2021.

CLÁUSULA SEXAGÉSIMA NONA - DEFICIENTES E PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS:

A) É vedado qualquer tipo de discriminação no tocante a salários e critérios de admissão ao trabalhador portador de deficiência;

B) Por força deste Instrumento Normativo concebido através de concessões recíprocas, e, tendo em conta a liberdade e autonomia sindical, as partes convencionaram que a função de motorista não será considerada na base de cálculo da cota de empregados portadores de deficiência ou reabilitados pela Previdência Social que trata a Lei nº 8.213/91;

C) A exclusão de que trata a letra "B" desta Cláusula ocorre porque a atividade remunerada de motorista profissional de transporte intermunicipal de passageiros é regulamentada por legislação específica (artigos 145 e 147, do CTB, e, Resolução 80/1998, do CONTRAN), com necessidade de aprovação em curso de treinamento de prática veicular em situação de risco, habilitação profissional específica, e, preenchendo requisitos legais para a expedição de Carteira Nacional de Habilitação, na categoria "D", para exercer a atividade remunerada, impondo limites à obtenção desta CNH àqueles que possuem deficiência física, mental ou progressividade de doença que possa diminuir a capacidade para conduzir o veículo, em decorrência da necessidade de transportar os passageiros incólumes até o destino final, garantindo a segurança do funcionário, usuários e coletividade;

D) Os cargos para preenchimento das vagas destinadas à pessoas portadoras de necessidades especiais, deficientes e reabilitados pela Previdência Social são àqueles destinados ao setor administrativo das empresas;

E) Haverá a possibilidade de contratação de motorista profissional, para pessoas portadoras de necessidades especiais, deficientes e reabilitados pela Previdência Social, desde que comprovada a obtenção de curso de Condutor para Condutores de veículos de Transporte Coletivo de Passageiros, CNH categoria "D", preenchendo os requisitos legais;

F) Em qualquer caso, as empresas adotarão providências para preencher as vagas destinadas às pessoas portadoras de necessidades especiais, deficientes e reabilitados pela Previdência Social, através de publicação de vagas existentes em jornal de grande circulação, expedição de ofícios a entidades que possam indicar candidatos aptos e que preencham os requisitos para contratação. A ausência de interessados absterá a empresa de preencher a cota legal, sendo que, a recusa de qualquer candidato pela empresa deverá ser formalizada e fundamentada. (negrito refere-se às letras impugnadas).

CLÁUSULA SEPTUAGÉSIMA - APRENDIZ:

A) Por força deste Instrumento Normativo concebido através de concessões recíprocas, e, tendo em conta a liberdade e autonomia sindical, fica ajustado entre as partes que as empresas excluirão da base de cálculo do número de aprendizes, as funções de auxiliar de viagem / trocador e motorista;

B) É necessária a exclusão quanto à atividade de motorista profissional porque para conduzir veículo de transporte coletivo intermunicipal de passageiros é exigida habilitação profissional específica, regulamentação em legislação própria (artigos 145 e 147, do CTB, e, Resolução 80/1998, do CONTRAN), com necessidade de aprovação em curso de treinamento de prática veicular em situação de risco, preenchendo requisitos legais para a expedição de Carteira Nacional de Habilitação, na categoria "D", não podendo ser exercida por pessoa menor de 21 (vinte e um) anos;

C) Quanto ao cargo de auxiliar de viagem / trocador, a exclusão da base de cálculo se faz necessária por não poder o menor aprendiz exercer atividade de manuseio e porte de valores, sequer em período noturno, em tratando de longas distâncias percorridas nas estradas do Estado de Minas Gerais, além de percursos e horários determinados pelo Poder Público;

D) Os empecilhos para ambas as atividades referem ao fato de que o aprendiz, em decorrência das funções de motorista e auxiliar de viagem / trocador, têm como impeditivos: (d.1) pernoitar fora do local de sua residência; (d.2) prorrogar e compensar jornada de trabalho, o que é incompatível com as linhas e trajetos percorridos pelas empresas de transporte intermunicipal de passageiros, determinados pelo Poder Concedente, inviabilizando a frequência e participação em curso de aprendizagem; (d.3) para estas funções, são contratados profissionais que já têm habilitação necessária para exercer o cargo; (d.4) o cumprimento das tarefas não pode ser supervisionado por profissional que exerça a mesma função e que possa direcionar/avaliar o trabalho do aprendiz.(negrito refere-se ao todo da cláusula impugnada)

Analisando-se por partes a matéria controvertida, tem-se que um dos aspectos discutidos, na presente AACC, refere-se à base de cálculo para contratação de aprendizes, considerando-se as atividades que exigem formação profissional e aquelas compatíveis com o jovem aprendiz, notadamente em relação à função de motorista, auxiliar de viagem/cobrador/trocador.

Como se sabe, o art. 428 da CLT conceitua o contrato de aprendizagem, além de estabelecer diretrizes para a contratação:

Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

Por sua vez, o art. 429 do mesmo Diploma dispõe acerca do número de aprendizes a serem contratados, em percentual incidente sobre o número de trabalhadores existentes no estabelecimento, cujas funções exijam formação profissional:

"Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional".

Ao que se denota dos mencionados dispositivos, estes visam a garantia do direito à profissionalização do jovem e do adolescente, consubstanciado no art. 227 da Constituição Federal:

"E dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

Desse modo, não se pode fazer uma leitura do art. 429 da CLT, que dispõe sobre a base de cálculo do percentual mínimo estipulado para contratação de aprendizes, divorciada de uma interpretação do próprio direito fundamental à proteção integral e à profissionalização.

Infere-se do conteúdo da norma em questão que o objetivo precípuo foi permitir uma maior inserção do adolescente e do jovem, de 14 a 24 anos, no mercado de trabalho, sendo que as atividades objeto de aprendizagem são aquelas que exigem formação profissional.

O Decreto nº 9.579/2018, em seu art. 52, dispõe que as funções que demandam formação profissional são aquelas previstas na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. E as funções excetuadas encontram-se previstas no § 1º do mencionado artigo. Vejamos:

Art. 52. Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho.

§ 1º Ficam excluídas da definição a que se refere o caput as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do disposto no inciso H do caput e no parágrafo único do art. 62 e no § 2º do art. 224 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.

Como se vê, as únicas funções excetuadas são aquelas que demandam habilitação de nível técnico ou superior, e cargos de direção, confiança ou gerência. Não se vislumbra, do teor da norma legal, limitação nem mesmo quanto às funções exercidas em condições insalubres ou perigosas. Ao contrário, a exigência legal de inclusão na base de cálculo, inclusive de funções proibidas para menores, é expressa no § 2º do art. 52:

"Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos".

Logo, não é a melhor interpretação da norma a de que a vedação do exercício de atividades insalubres, perigosas, ou que exigem habilitação especial, como no caso dos motoristas, impede a contratação de aprendizes para essa atividade, ou que tal função não será computada na base da cota de aprendizes e, portanto, ensejará na contratação de um número menor de jovens.

Não há, pois, redução do número de aprendizes em função da atividade (insalubre ou perigosa) eventualmente exercida na empresa, mas tão somente a limitação de idade do aprendiz contratado.

Nesse contexto, a contratação de aprendizes para atividades insalubres ou perigosas, está limitada aos jovens entre 18 e 24 anos. Da mesma forma, a contratação de jovens aprendizes na função de motorista, na qual se exige a idade mínima de 21 anos, será restrita aos aprendizes maiores de 21 anos e menores de 24 anos.

É o que dispõe o art. 53 do Decreto nº 9.579/2018:

Art. 53. A contratação de aprendizes deverá atender, prioritariamente, aos adolescentes entre quatorze e dezoito anos, exceto quando:

I- as atividades práticas da aprendizagem ocorrerem no interior do estabelecimento e sujeitarem os aprendizes à insalubridade ou à periculosidade, sem que se possa elidir o risco ou realizá-las integralmente em ambiente simulado;

II - a lei exigir, para o desempenho das atividades práticas, licença ou autorização vedada para pessoa com idade inferior a dezoito anos; e

III - a natureza das atividades práticas for incompatível com o desenvolvimento físico, psicológico e moral dos adolescentes aprendizes.

Parágrafo único. As atividades práticas da aprendizagem a que se refere o caput deverão ser designadas aos jovens de dezoito a vinte e quatro anos.

Nesse sentido, corroboram os seguintes precedentes do TST:

"EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. MOTORISTAS DE ÔNIBUS. NÚMERO DE APRENDIZES. REDUÇÃO DO MÍNIMO DE 5% DOS TRABALHADORES EXISTENTES EM CADA ESTABELECIMENTO, CUJAS FUNÇÕES DEMANDEM FORMAÇÃO PROFISSIONAL. PROPORCIONALIDADE EM RAZÃO DE IDADE MÍNIMA PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. À luz dos arts. 429 da CLT e 10, § 2º, do Decreto nº 5.598/2005, não há margem, afora aquela já conferida pela própria lei, de cinco a quinze por cento, para reduzir o percentual do número de aprendizes a serem contratados, em referência ao número de trabalhadores, existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Reduzir o percentual mínimo previsto em lei com fundamento na maior idade para o exercício da profissão de motorista de ônibus acaba, por via transversa, por excluir tais trabalhadores da base de cálculo do número de aprendizes, conduta que a jurisprudência notória e atual desta Corte não endossou. Precedentes desta Subseção. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (Processo: E-ED-RR - 409-11.2013.5.02.0431 Data de Julgamento: 13/12/2018, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018).

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. NÚMERO MÍNIMO DE APRENDIZES. BASE DE CÁLCULO. MOTORISTA E COBRADOR DE ÔNIBUS. A controvérsia dos autos gira acerca da possibilidade de serem considerados, ou não, os empregados que exercem as funções de motorista e de cobrador de ônibus para efeito de cálculo do número de aprendizes a serem admitidos na empresa-recorrente. A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe acerca do contrato de aprendizagem e da obrigação dos estabelecimentos de qualquer natureza de admitir aprendizes em número equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos empregados existentes em cada um, cujas funções demandem formação profissional. Verificando os termos do artigo 428, caput, da CLT, constata-se que o contrato de aprendizagem não se restringe ao menor de idade, sendo possível a existência da contratação de aprendizes maiores de 14 anos e menores de 24 anos (ou com idade maior se o aprendiz é pessoa com deficiência). Observa-se, pois, que § 7º do artigo 10 do Decreto nº 5.598/2005 excetua apenas as funções as quais exigem habilitação de nível técnico ou superior e os cargos de direção, confiança ou gerência para efeito de contagem do número de empregados e cálculo do número de aprendizes a ser contratados. No caso, trata-se das funções de motorista e cobrador de ônibus, que requerem formação profissional e estão incluídas na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO). Logo, além de exigirem formação profissional, nos termos do artigo 429 da CLT, não estão inseridas dentre as exceções previstas no artigo 10, § 1º, do Decreto nº 5.598/05, não existindo qualquer justificativa para excluir os empregados que exercem as mencionadas funções da base de cálculo do número de aprendizes a serem contratados. Frise-se que, para conduzir veículo de transporte coletivo de passageiros, devem ser observadas sérias exigências do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), dentre elas, as do artigo 145, incisos Le IV, ser maior de 21 anos e aprovado em curso especializado e em curso de treinamento de prática veicular em situação de risco, nos termos da normatização do CONTRAN. Assim, a contratação de aprendizes para essa função está limitada aos maiores de 21 e menores de 24 anos. Já a função de cobrador de ônibus está limitada aos maiores de 18 e menores de 24 anos, pois se refere a atividade insalubre por exposição ao calor, ruído e/ou vibração, bem como se trata de trabalho com valores em ambiente externo, ou seja, atividades proibidas aos menores de 18 anos, de acordo com o disposto no artigo 405, É, da CLT. Assim, para efeito de cálculo do número de aprendizes, não há impedimento à inserção dos que possuem idade superior a I8 e inferior a 24 anos. Recurso de embargos conhecido e provido." (Processo: E-RR - 776-56.2013.5.04.0018 Data de Julgamento: 06/12/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018).

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. BASE DE CÁLCULO PARA CONTRATAÇÃO. ATIVIDADES INSALUBRES E PERIGOSAS. ATIVIDADES DE MOTORISTA, GARI, SERVENTE, COLETOR E VARREDOR DE RUA. FUNÇÕES QUE EXIGEM FORMAÇÃO PROFISSIONAL. PROTEÇÃO INTEGRAL. DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE. O art. 429 da CLT dispõe que os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Nesse contexto, a base de cálculo do percentual mínimo estipulado para contratação de aprendizes deve ser interpretada em conjunto com o direito fundamental à proteção integral e à profissionalização do adolescente e do jovem. Diante da previsão expressa, no art. 10, § 2º, do Decreto nº 5.598/05, de que mesmo as atividades proibidas para menores devem ser computadas na base de cálculo para contratação de aprendizes, uma solução correta fundamentada nos direitos individuais é a de que não há redução do número de aprendizes em função da atividade (insalubre ou perigosa) eventualmente exercida na empresa, mas tão somente a limitação de idade do aprendiz contratado. Nesse contexto, a contratação de aprendizes para atividades insalubres ou perigosas está limitada aos jovens entre 18 e 24 anos. Da mesma forma, a contratação de jovens aprendizes na função de motorista, na qual se exige a idade mínima de 21 anos, está limitada aos aprendizes maiores de 21 anos e menores de 24 anos. Recurso de revista conhecido e desprovido. Processo: RR - 138-73.2011.5.03.0033 Data de Julgamento: 30/05/2012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6º Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2012 (Destaque acrescido)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. BASE DE CÁLCULO PARA AFERIÇÃO DO NÚMERO DE APRENDIZES A SEREM CONTRATADOS. INCLUSÃO DOS MOTORISTAS. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. POSSIBILIDADE. O artigo 10, 8 2º, do Decreto nº 5.598/2005 é expresso ao estabelecer que a base de cálculo para definição do número de aprendizes é composta por todas as funções existentes na empresa, sendo irrelevante se só podem ser exercidas pelos maiores de 18 anos. Confira-se: "Art. 10. Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. (...) § 2º Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de 18 anos", Registra-se que não se inserem na base de cálculo para contratação de aprendizes os cargos que exigem habilitação técnica de nível superior, assim como os cargos de direção, nos termos do § 1º do citado art. 10 do Decreto nº 5.598/2005, que assim dispõe, in verbis: "Ficam excluídas da definição do caput deste artigo as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso Il e do parágrafo único do art. 62 e do § 2º do art. 224 da CLT". Desse modo, as funções de motorista e cobrador de ônibus do E-ED-RR- 2220-02. 2013. 5. 03.0003 em 1º/9/2016, acórdão de minha Relatoria ainda pendente de publicação, quando se adotou à tese de que as funções de motorista e ao estabelecer que a base de cálculo para definição do número de aprendizes é composta por todas as funções existentes na empresa, sendo irrelevante se só podem ser exercidas pelos maiores de 18 anos. Ademais, é importante salientar que a via do mandado de segurança, restrita à proteção de direito líquido e certo, o qual deve ser evidenciado à luz de prova documental de maneira translúcida, escolhida pela embargada no caso presente, é por demais estreita para a discussão acerca de matéria tão controvertida nesta Corte. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR - 1491-75.2010.5.15.0090 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 21/09/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017 destaque acrescido).

RECURSO DE REVISTA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, COM PEDIDO DE LIMINAR. SEGURANÇA DENEGADA. CONTRATO DE APRENDIZ. CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DA COTA DE APRENDIZES A SEREM CONTRATADOS POR ESTABELECIMENTO. DECRETO Nº 5.598/2005, CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA DE OCUPAÇÕES E ARTS. 428 E 429 DA CLT. INCLUSÃO DAS FUNÇÕES DE MOTORISTA E DE COBRADOR DE ÔNIBUS NA BASE DE CÁLCULO, EM FACE DE INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL. LIMITAÇÃO DA PERMISSÃO PARA O CARGO DE MOTORISTA, CONSIDERANDO-SE OS APRENDIZES COM IDADE ENTRE 21 À 24 ANOS, E, PARA O CARGO DE COBRADOR, OS APRENDIZES COM IDADE ENTRE I8 A 24 ANOS. A obrigatoriedade da contratação de menor aprendiz decorre da Lei nº 10.097/2000 e se revela plenamente compatível com a Constituição Federal de 1988, que não tolera a liberdade de atuação no desenvolvimento de atividade econômica sem o cumprimento da função social da propriedade (art. 170, HI, da Constituição Federal). Por sua vez, o art. 7º, XXXIH, da Constituição Federal proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de I8 anos e veda qualquer trabalho aos menores de 16 anos. Contudo, permite que o menor, a partir de 14 anos de idade, seja contratado, desde que seja na condição de aprendiz. Lado outro, o art. 227 da mesma Carta Política assegura, com absoluta prioridade, a proteção integral à criança, ao adolescente e ao jovem, garantindo, entre outros, o direito do jovem à profissionalização. No âmbito da Justiça do Trabalho, o contrato de aprendizagem é regulado pelos arts. 428 a 433 da CLT. Os arts. 428 e 429 tratam, expressamente, do contrato de aprendizagem e da obrigação dos estabelecimentos de qualquer natureza de admitir aprendizes e os matricular em cursos de formação técnico-profissional metódica, em número equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos empregados existentes em cada um, cujas funções demandem formação profissional, devendo-se observar, entretanto, que podem ser contratados como aprendizes os empregados que tenham entre 14 anos de idade até os maiores de idade que sejam menores de 24 anos de idade. Por outro lado, o Decreto nº 5.598/2005, que regulamenta a contratação de aprendizes, em seu art. 10, determina que sejam "incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos", definindo que as funções que demandam formação profissional devem observar a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO). Estabelece, ainda, que devem ser excluídas somente as funções que requeiram, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior e os cargos de direção, os de gerência e os de confiança. Tem-se, assim, que o critério utilizado para a fixação da cota para a base de cálculo dos aprendizes a serem contratados por empresa deve obedecer às disposições contidas no Decreto nº 5.598/2005, considerando os termos da Classificação Brasileira de Ocupações, elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e atender os pressupostos estabelecidos nos arts. 428 e 429 da CLT, sem o prejuízo da constatação de que não há vedação na lei para que os maiores de idade, que tenham até 24 anos de idade, sejam contratados como aprendizes. Destaque-se que o art. 10 do Decreto n.º 5.598/05 não exclui do cálculo para a contratação de aprendizes, tampouco, excepciona as tarefas relativas ao motorista e ao cobrador de ônibus daquelas funções que demandem formação profissional. O critério para a apuração da cota, conforme previsto no art. 429 da CLT, leva em conta o número de trabalhadores no estabelecimento e não os tipos dos cargos que existem na empresa. O entendimento desta Corte, em relação à matéria, é no sentido de que as funções de motorista e de cobrador de transporte coletivo urbano demandam formação profissional e devem ser incluídas na base de cálculo para a fixação da cota de aprendizes a serem contratados por estabelecimento, tendo em vista a inexistência de impedimento legal, sendo que deve ser observada a limitação da permissão para contratação de aprendizes com idade entre 21 a 24 anos, para o cargo de motorista, e, dos adolescentes com idade entre 18 a 24 anos, para a função de cobrador. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. (Processo: RR - 779-73.2011.5.04.0020 Data de Julgamento: 19/08/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3º Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015).

Não menos diferente, registre-se que esta Colenda Seção Especializada de Dissídios Coletivos também já se manifestou acerca do tema em análise:

AÇÃO ANULATÓRIA DE CLÁUSULA NORMATIVA - CONTRATO DE APRENDIZAGEM - ART. 429 DA CLT. Trata a hipótese dos autos de legítima discussão de cláusula normativa, que reduziu a base de cálculo do número de aprendizes a serem contratados pelas empresas rés, ao retirar do cômputo geral, os motoristas e cobradores. Não há dúvida da existência de dano irreparável à coletividade de trabalhadores aprendizes em face da limitação ilegal a tal contratação imposta pela norma coletiva em referência, pois, a exclusão genérica de tais trabalhadores da base de cálculo do número de aprendizes não tem respaldo legal, restando, pois, tipificada a ofensa ao art. 429 do diploma consolidado. Impõe-se, pois, a declaração de nulidade dos itens 20.2 e 20.3 da cláusula vigésima do Acordo Coletivo de Trabalho 2018/2019, registrado no Ministério do Trabalho e Emprego em 29/06/2018, com vigência no período compreendido entre 01/02/2018 a 30/06/2019(TRT da 3º Região; PJe: 0010187-97.2019.5.03.0000 (AACC); Disponibilização: 17/05/2019, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 657; Órgão Julgador: Seção de Dissídios Coletivos; Relatora: Emilia Facchini).

Portanto, tem-se que, de fato, a exclusão dos motoristas e cobradores da base de cálculo do número de aprendizes a serem contratados não tem respaldo legal, restando, pois, tipificada a ofensa ao art. 429 do diploma consolidado.

No que se refere à pretensão disposta no instrumento coletivo relativa à exclusão dos motoristas da base de cálculo da cota de empregados portadores de deficiência ou reabilitados pela Previdência Social de que trata a Lei nº 8.213/91, cumpre apontar que o art. 93 da mencionada Lei não faz nenhuma menção à exclusão de determinados cargos/atividades para o cômputo do percentual, verbis:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados... 2%;

II - de 201 a 500... 3%;

III - de 501 a 1.000... 4%;

IV - de 1.001 em diante... 5%.

Tal norma visa promover uma sociedade mais justa e solidária, bem como concretizar os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho (artigos 1º, WI e IV e 3º, IV, da Carta Magna) e da proibição da discriminação aos portadores de deficiência (artigo 7º, XXXI, da Constituição Federal).

Ao que se percebe, restringir a base de cálculo seria transgredir a aplicação da norma supratranscrita, que não abriu margem para uma interpretação restritiva.

Como se vê, não há no artigo em comento a distinção pretendida pelos Réus, ou seja, não há previsão que permita excluir alguns tipos de cargos ou funções, dependendo do tipo de atividade explorada pelo empregador.

Não existe nenhuma distinção relativa à atividade perigosa ou que exija plena aptidão física do trabalhador.

Saliente-se que as vagas são destinadas àqueles trabalhadores reabilitados que ainda possuam capacidade para o exercício de alguma atividade laborativa ou aos que sejam portadores de deficiência compatível com a função a ser desempenhada. Tanto é assim que o artigo 36, § 5º, do Decreto 3.298/99 estabelece ser atribuição do Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer a sistemática de fiscalização, avaliação e controle das empresas, bem como instituir procedimentos e formulários que propiciem estatísticas sobre o número de empregados portadores de deficiência e de vagas preenchidas.

Frise-se, por oportuno, que a lei não vincula o preenchimento da cota percentual prevista no art. 93 da Lei 8.213/91 a cargos que demandem formação profissional, como o faz a lei do aprendiz, e também não faz qualquer exceção ao tipo de empreendimento econômico desenvolvido pela empresa. Aliás, deve-se deixar claro que existem vários graus e tipos de deficiência. De fato, existem algumas funções que determinada pessoa, portadora de necessidades especiais, não está apta a exercer. Isso não quer dizer, contudo, que um outro indivíduo, também enquadrado na definição de deficiente físico, não possa exercê-la. Na verdade, tais circunstâncias ocorrem mesmo quando está a se falar de pessoas que não possuem nenhum tipo de deficiência.

Logo, o total de deficientes e reabilitados a contratar deve ser apurado com vista a todos os empregados. A lei determina às empresas com cem ou mais empregados a contratação de determinado percentual de pessoas com deficiência. O referido dispositivo não impõe que a contratação de deficientes físicos respeite a mesma proporção das funções existentes na empresa, bastando que se ofereça oportunidade de inserção ao deficiente ou reabilitado em qualquer função. É certo, ainda, que não se pode pressupor a total incapacidade das pessoas a que alude a lei para o exercício da função de motorista e cobrador.

Tenho que a cota é exigível de todas as empresas que contam com 100 ou mais empregados, independentemente do ramo de atividade. O único critério a observar é a quantidade de trabalhadores contratados, motivo pelo qual não cabe excluir cargos cujo exercício ofereça risco ou imponha a observância de determinadas características.

Percebe-se que a observância da cota imposta na Lei 8.213/91, artigo 93, traduz discriminação positiva, voltada para a valorização do deficiente físico e visa coibir a marginalização das pessoas portadoras de deficiência congênita e, também, aquelas que adquiriram qualquer tipo de limitação para o trabalho. A disposição em estudo reafirma a função social da empresa, princípio inscrito na Constituição (Artigo 170, HJ).

Como é cediço, ao Juiz cumpre o dever de interpretar as leis de acordo com o que o caso concreto lhe opuser. Contudo, onde o legislador não distingue, não cabe ao magistrado fazê-lo, muito menos para adotar tese que prejudique aquele a quem o preceito visa proteger.

Nesse aspecto, não se justifica a pretensão de redução da cota de contratação dos portadores de deficiência física. Ademais, o aproveitamento do empregado portador de deficiência não se dará, necessariamente, nas atividades de motorista, pelo que o art. 93 da Lei 8.213/91 estabelece proporcionalidade que confere ao empregador margem considerável para alocar os trabalhadores portadores de deficiência em função compatível com a limitação.

Com efeito, não se vislumbra respaldo legal para excluir da base de cálculo determinado cargo, devendo ser considerada a totalidade dos empregados contratados da empresa.

Vale mencionar o seguinte precedente do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. COTA PARA DEFICIENTES. BASE DE CÁLCULO. CÁLCULO DO PERCENTUAL PREVISTO NO ART. 93 DA LEI 8213/91. ATIVIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SITUAÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA (MOTORISTA E COBRADOR). Conforme acentuou o Tribunal Regional, a cota é exigível de todas as empresas que contam com 100 (cem) ou mais empregados, independentemente do ramo de atividade. O único critério a observar é a quantidade de trabalhadores contratados, motivo pelo qual não cabe excluir cargos cujo exercício ofereça risco ou imponha a observância de determinadas características. Ademais, o aproveitamento do empregado portador de deficiência não se dará, necessariamente, nas atividades de motorista e cobrador. Com efeito, o art. 93 da Lei 8.213/91 estabelece proporcionalidade que confere ao empregador margem considerável para alocar os trabalhadores portadores de deficiência em função compatível com a limitação. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (Processo: AIRR - 213-23.2013.5.03.0137 Data de Julgamento: 13/04/2016, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4º Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016).

Saliente-se, contudo, que não se olvida que a jurisprudência tem entendido pela possibilidade de exclusão da obrigação de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência, diante da justificada comprovação, no caso concreto, da impossibilidade da empresa em contratar empregados nessas condições. Em outras palavras, a empregadora, para se eximir de cumprir a exigência legal, deve demonstrar que buscou, embora sem êxito, preencher a cota prevista no artigo 93 da Lei 8.213/91. Corroboram os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO - MULTA ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS OU REABILITADOS - IMPOSSIBILIDADE DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS. Nos termos do art. 93 da Lei nº 8.213/91, as empresas com mais de 100 empregados devem reservar vagas para os portadores de necessidades especiais e os reabilitados. O injustificado descumprimento da referida norma legal autoriza a lavratura do auto de infração e a posterior imposição de multa administrativa à empresa. Contudo, quando o empregador comprova robusta e inequivocamente que de boa-fé empregou todos os meios disponíveis para seleção e contratação de profissionais com deficiência ou reabilitados, mas não obteve êxito, é descabida a imposição da penalidade administrativa. Nesses casos, a empresa não deixou de obedecer à legislação federal por desídia e o descumprimento da obrigação legal de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência somente ocorreu por fatos alheios à vontade do empregador. Agravo de instrumento desprovido". (Processo: AIRR - 113-52.2014.5.02.0043 Data de Julgamento: 09/03/2016, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7º Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. TRABALHADORES REABILITADOS PELO INSS OU PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. Demonstrado, nos autos, que não há interessados aptos a ocupar as vagas destinadas aos portadores de deficiência, na forma do art. 93 da Lei nº 8.213/1991, bem como que a ré tem empenhado esforços para atingir o percentual fixado em lei, não há que se falar em descumprimento da legislação. Agravo de instrumento conhecido e desprovido". (Processo: AIRR - 1386-60.2011.5.10.0007 Data de Julgamento: 27/05/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3º Turma, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015).

"(..) AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016397550. ART, 93 DA LEI Nº 8.213/91. PERCENTUAL DE VAGAS PREVISTAS PARA BENEFICIÁRIOS REABILITADOS OU PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. EMPRESA QUE PROCUROU DAR CUMPRIMENTO À NORMA. Não se pode penalizar a empresa que buscou, embora sem êxito, preencher a cota prevista no art. 93 da Lei nº 8.213/91, enviando, inclusive, mensagens eletrônicas ao serviço de recrutamento de pessoal de Chapecó/SC e ofício ao INSS, oferecendo oportunidades de emprego. A aplicação do dispositivo não pode se distanciar do princípio da razoabilidade, notadamente quando demonstrada a dificuldade de se encontrar profissionais deficientes e habilitados para o preenchimento do cargo. Demonstrada a boa fé da empresa e seus esforços em inserir deficiente físico em seu quadro, impõe-se a declaração de nulidade do auto de infração. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (TST - RR: 3993-30.2010.5.12.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 04/09/2013, 6º Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013).

"RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. RESERVA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE TOTAL DE CUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI N.º 8213/91 NÃO DEMONSTRADA. CONDUTA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. Eventual exclusão da obrigação de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência só se justificaria ante à impossibilidade total da empresa em contratar empregados que se enquadrem como reabilitados ou portadores de deficiência. O que não restou demonstrado, já que a diminuição no número de deficientes contratados e o estabelecimento de exigências mínimas para contratação de deficientes demonstra conduta discriminatória da empresa. Recurso de Revista conhecido e provido". (TST - RR: 344700-80.2009.5.09.0071, Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 21/09/2011, 8º Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011).

Neste aspecto, havendo prova inconcussa de que as empresas procuraram, de forma incessante, preencher as vagas destinadas aos reabilitados e portadores de deficiência, como determina o citado art. 93 da Lei 8.213/91, não haveria descumprimento da mencionada legislação, aspecto que demanda análise específica no caso concreto, o que foge, portanto, da pretensão disposta na norma coletiva em apreciação.

Com efeito, restringir a base de cálculo seria restringir a aplicação da norma supratranscrita, que não abriu margem para uma interpretação restritiva. Dessa forma, não havendo respaldo legal para excluir da base de cálculo determinados cargos, deve ser considerada a totalidade dos empregados contratados da empresa, incluindo os motoristas.

De outro lado, considerando os aspectos trazidos pela reforma trabalhista, não se pode olvidar que a Lei 13.467/2017 trouxe maior autonomia para os Acordos e Convenções Coletivas, que passam a ter maior poder normativo no que for estabelecido entre as partes, desde que obedecidas algumas prerrogativas.

Com efeito, a autonomia dos acordos e convenções coletivas está estabelecida nos artigos 611-A e 611-B da CLT.

Destarte, como se vê, a reforma trabalhista trouxe uma autonomia substancial nos acordos e convenções coletivas, haja vista que em determinados temas, o que for acordado terá prevalência sobre a própria lei, porém delimitou especificamente sobre quais direitos as cláusulas convencionais terão prevalência sobre a lei, de modo que nos demais temas que não estão ali inseridos, a lei é que deve prevalecer.

Em outras palavras, os direitos discriminados no art. 611-A e no art. 611-B da CLT não alcançam todos os aspectos trabalhistas que envolvem a relação entre empregador e empregado.

Assim, não se encontra nos artigos que delimitam a autonomia das cláusulas convencionais a matéria relativa à exclusão de determinadas funções ou atividades da base de cálculo do número de aprendizes e da base de cálculo da cota de empregados portadores de deficiência ou reabilitados pela Previdência Social de que trata a Lei nº 8.213/91.

Aliás, o art. 611-B da CLT prevê direitos que não podem ser reduzidos ou suprimidos pelas Convenções ou Acordos Coletivos, indicando especialmente, em seus incisos XXI, XXI e XXIV, o que denota que a matéria relativa à exclusão de determinadas funções ou atividades da base de cálculo do número de aprendizes e da base de cálculo da cota de empregados portadores de deficiência ou reabilitados pela Previdência Social de que trata a Lei nº 8.213/91, encontra óbice nos mencionados dispositivos. Vejamos:

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;

XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes

Nessa perspectiva, por todo o exposto, é forçoso reconhecer que as normas coletivas firmadas pelos SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTES RODOVIÁRIOS, URBANOS, VIAS INTERNAS E PÚBLICAS DE BARBACENA E REGIÃO e SINDPAS - SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS NO ESTADO DE MINAS GERAIS, ao excluírem os motoristas da base de cálculo do percentual de contratação de reabilitados e portadores de necessidades especiais, restringiram a aplicação do art. 93, caput e II, da Lei nº 8.213/91; como também a exclusão dos motoristas e cobradores da base de cálculo do número de aprendizes a serem contratados não tem respaldo legal, restando, pois, tipificada a ofensa ao art. 429 do diploma consolidado.

Destarte, ratificando a liminar deferida por meio da decisão monocrática ID. a6d37b7 (f. 63/75), julgo procedente a ação, para declarar a nulidade dos itens "B", "C" e "D" da Cláusula 69º e "A";"B, "C" e "D" da Cláusula 70º da Convenção Coletiva 2019/2021, firmada pelos SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTES RODOVIÁRIOS, URBANOS, VIAS INTERNAS E PÚBLICAS DE BARBACENA E REGIÃO e SINDPAS - SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS NO ESTADO DE MINAS GERAIS, registro no Sistema Mediador nº MG 001987/2019; expeça-se ofício ao então Ministério do Trabalho para que proceda à averbação, na Convenção Coletiva de Trabalho, registro no MTE nº MG 001987/2019, da nulidade dos itens "B", "C" e "D" da Cláusula 69º e "A","B", "C" e "D" da Cláusula 70º da Convenção Coletiva 2019/2021; (...)."

Alegam que, além de lícito, o objeto da cláusula também se mostra razoável ao excluir da base de cálculo de aprendizes as funções de auxiliar de viagem/trocador e motorista.

Destacam que "não se pode excluir a validade da cláusula sob o argumento de versar sobre direitos de terceiros ou sobre contratos de trabalhos ainda não pactuados".

Salientam que "as normas coletivas devem ser analisadas valorizando-se assim a autonomia sindical da negociação e a norma coletiva como consequência de contrapartidas concedidas de parte a parte para evolução e pacificação social".

Sustentam que as partes se valeram das peculiaridades do segmento para evoluírem a relação de trabalho das suas categorias, alcançando benefícios que, de forma geral, abrangerá todos os empregados do ramo de transportes.

Ressalta que "a licitude da cláusula legitimamente negociada e pactuada entre os Recorrentes, somada à razoabilidade dos seus termos - considerando as peculiaridades do segmento e da categoria econômica — tem como resultado a validade dos seus termos".

Informam que "as categorias econômica e profissional representadas pelos Recorrentes abrangem exclusivamente o TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEIROS INTERMUNICIPAIS do Estado de Minas Gerais. Trata-se, portanto, do transporte de passageiros em LINHAS CONCEDIDAS EXCLUSIVAMENTE PELA SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTES E OBRAS PÚBLICAS às empresas representadas pelo SINDPAS — 2º Réu, com rotas e horários pré-definidas pelo Poder Concedente".

Dizem que a jornada de trabalho dos trabalhadores que exercem a função de auxiliar de viagem/trocador e motorista abrange viagens com percursos longos, com rotas que podem superar 1.500 quilômetros rodados (ida e volta).

Complementam que, mesmo com revezamento de equipes e veículos, há necessariamente pernoite de trabalhadores fora do local de seu domicílio.

Alegam que "a habitualidade da permanência de tais profissionais fora do seu domicílio, atrelado à jornada de trabalho dos mesmos, é incompatível com a FORMAÇÃO qualificada dos aprendizes nos seus respectivos cursos técnicos profissionalizantes".

Afirmam que é impossível conciliar as rotas e horários das linhas com a jornada de trabalho típica do aprendiz (quatro horas diárias).

Asseveram que, "para exercício da função de motorista, sendo esta, sem dúvidas, a maior demanda de postos de trabalhos das categorias abrangidas pelos Recorrentes, exige-se habilitação profissional e não formação profissional".

Apontam que o Código de Trânsito Brasileiro restringe o exercício da função de motorista de transporte coletivo de passageiros a pessoas com mais de 21 anos.

Ressaltam que tal condicionante "restringe sobremaneira a contratação de jovens com tal perfil pelas empresas de transporte de passageiros, já que a prioridade do programa é justamente para jovens entre 14 e 18 anos, não sendo sequer possível a contratação de motoristas aprendizes menores de 21 anos".

Concluem que é razoável, legítima e lícita a exclusão das funções de auxiliar de viagem/trocador e motorista da base de cálculo do número de aprendizes, conforme previsto na Cláusula 68ª da CCT.

Asseguram, também, que a Cláusula 70ª também se revela razoável ao excluir da base de cálculo da cota de empregados portadores de deficiência ou reabilitados a função de motorista.

Expressam que o Código de Trânsito Brasileiro exige carteira nacional de habilitação categoria D para condução de veículo de transporte de passageiros.

Informam que, segundo o DETRAN-MG, há no Estado de Minas Gerais apenas 332 pessoas portadoras de necessidades especiais legalmente habilitadas para exercer atividade profissional de motorista de transporte de passageiros.

Mesmo que essas 332 pessoas fossem contratadas para a função de motorista, argumentam os recorrentes, ainda assim não seria cumprida a cota prevista na Lei nº

8.213/91, considerando o universo de 24 mil motoristas de transporte de passageiros rodoviários existentes no Estado de Minas Gerais.

Sustentam que é impossível o cumprimento da cota de trabalhadores deficientes por ausência de mão de obra habilitada.

Advertem que "a flexibilização do direito, nesse caso, tem como objeto tão somente a regra geral estabelecida na Lei 8.213/1991 — o que não encontra, portanto, qualquer óbice expresso no rol do artigo 611-B da CLT".

Reforçam que "a norma coletiva teve como objetivo a adequação da cota de trabalhadores portadores de necessidades especiais à REALIDADE do setor econômico, sem qualquer discriminação para a contratação de tais trabalhadores".

Ressaltam que "não há por parte dos Recorrentes qualquer ato que importe em ofensa, alijamento ou exclusão dos trabalhadores portadores de necessidades especiais do processo seletivo para provimento de vagas nas empresas". Complementam que não há qualquer ofensa aos incisos XXII e XXIII do art. 611-B da CLT no caso concreto.

Enfatizam que "a flexibilização do direito, nesse caso, tem como objeto tão somente a regra geral estabelecida na Lei 8.213/1991 (PCD) e no artigo 429 da CLT (aprendizes) - sem qualquer ofensa direta ou indireta à proteção legal da criança ou do adolescente".

Frisam que "a exclusão das funções de motoristas, auxiliares de viagem/trocadores da base de cálculo dos trabalhadores aprendizes é medida razoável, que tem como objetivo, além da concessão de contrapartida pela conquista de outros direitos da categoria profissional, a adequação da lei às peculiaridades do meio ambiente de trabalho do segmento. Portanto, não há qualquer ofensa ao inciso XXIV do artigo 611-B da CLT no caso concreto.

Alegam que, ante a inexistência de objeto ilícito nas cláusulas atacadas, deve prevalecer o negociado sobre o legislado, por força do art. 611-A da CLT.

Dizem que "não se pode, (...), analisar-se de forma isolada a cláusula 68º da CCT. A sua anulação, por si só, descaracterizaria todo o processo negocial, garantido por norma Constitucional e, por meio do qual, a categoria profissional também obteve importantes conquistas ao longo da negociação.

Por fim, postulam a reforma da decisão, a fim de que sejam restabelecidos os itens "B", "C" e "D" da Cláusula 69ª e "A", "B", "C" e "D" da Cláusula 70ª da Convenção Coletiva de Trabalho.

Ao exame.

Quando instada pela via da ação anulatória, compete à Justiça do Trabalho, por meio dos seus Tribunais, apreciar o teor das normas firmadas em instrumento normativo autônomo, à luz do ordenamento jurídico vigente. E, se for o caso, extirpar do diploma negociado pelos seres coletivos as regras que retiram direitos assegurados por norma estatal de caráter indisponível.

Segundo Mauro Schiavi, "ensina De Plácido e Silva que ação de anulação, 'é o remédio jurídico, de que se utiliza alguém para anular ato jurídico, que lhe traga prejuízo, ou que não tenha sido formulado segundo os princípios de direito. Por essa forma, a ação de anulação tem sempre o objetivo de anular atos jurídicos que não se tenham composto consoante as regras de direito ou que foram praticados em contravenção às obrigações contraídas. Basta que o ato se mostre fundado em vício ou defeito para que seja passível de anulação". (in Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2008, pp. 925).

O art. 104 do Código Civil dispõe:

A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Também segundo Mauro Schiavi, "ao comentar o citado artigo, Nélson Nery Júnior aduz que 'a norma ao tratar da validade, tomou esse termo em sentido amplo, pois enumera elementos de existência, bem como os requisitos de validade de negócio jurídico. É-nos permitido, portanto, fazer distinção entre os três planos do negócio jurídico (existência, validade e eficácia), a fim de determinar-se o alcance do dispositivo legal sob análise. Por exemplo, sob a expressão agente capaz, entende-se: a) qualidade de sujeito do agente (personalidade e capacidade de direito; elemento existência); b) a efetiva manifestação de vontade (elemento existência); c) capacidade de consentir e de dar função ao negócio, manifestando o seu querer (dar causa ao negócio - elemento de existência); d) aptidão para praticar atos da vida civil (capacidade de fato: requisito de validade); e) manifestação livre da vontade, imune de vícios, ou seja, vontade não viciada (requisito de validade)". (in Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2008, pp. 926).

Registre-se que as normas impugnadas encontram-se fixadas em instrumento normativo que vigorou pelo período de 1º/3/2019 a 28/2/2021, portanto, já na vigência da Lei nº 13.467/2017, que, por sua vez, considera objeto ilícito de negociação as medidas de proteção legal de crianças e adolescentes (art. 611-B, XXIV, da CLT), que se encontram inseridas no capítulo IV da CLT, que inclui as cotas de aprendizagem (art. 424 a 433 da CLT).

Dito isso, passo ao exame das regras impugnadas (Cláusulas 69ª e 70ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2019/2021 - registro no MTE Nº MG001987/2019), a fim de constatar se há ou não fundamento capaz de amparar a declaração de nulidade das normas estabelecidas no instrumento coletivo negociado.

3.1. CLÁUSULA SEXAGÉSIMA NONA

Eis a cláusula impugnada:

"CLÁUSULA SEXAGÉSIMA NONA - DEFICIENTES E PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS:

A) É vedado qualquer tipo de discriminação no tocante a salários e critérios de admissão ao trabalhador portador de deficiência;

C) A exclusão de que trata a letra "B" desta Cláusula ocorre porque a atividade remunerada de motorista profissional de transporte intermunicipal de passageiros é regulamentada por legislação específica (artigos 145 e 147, do CTB, e, Resolução 80/1998, do CONTRAN), com necessidade de aprovação em curso de treinamento de prática veicular em situação de risco, habilitação profissional específica, e, preenchendo requisitos legais para a expedição de Carteira Nacional de Habilitação, na categoria "D", para exercer a atividade remunerada, impondo limites à obtenção desta CNH aqueles que possuem deficiência física, mental ou progressividade de doença que possa diminuir a capacidade para conduzir o veículo, em decorrência da necessidade de transportar os passageiros incólumes até o destino final, garantindo a segurança do funcionário, usuários e coletividade;

D) Os cargos para preenchimento das vagas destinadas a pessoas portadoras de necessidades especiais, deficientes e reabilitados pela Previdência Social são aqueles destinados ao setor administrativo das empresas;

O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988 assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. A autonomia de vontade dos seres coletivos, manifestada mediante os instrumentos normativos autônomos, encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta.

O art. 611 da CLT dispõe que "Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho".

Efetivamente, a autonomia coletiva dos sindicatos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho.

Pois bem, a primeira questão que deve ser examinada nesta ação anulatória é se a matéria objeto da cláusula tem natureza coletiva.

A lei distingue os interesses de caráter coletivo e difuso, consoante disposto no art. 81, parágrafo único, do Código do Consumidor, que estabelece:

"(...)

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum."

Observa-se que, ao excluir a função de motorista do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 93 da lei nº 8.213/91 e artigo 141 do Decreto nº 3.048/99, a norma impugnada trata de matéria que envolve interesse difuso (direito indivisível em que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), no caso, interesse das pessoas com deficiência.

Ou seja, a regra atacada transpassa o interesse coletivo das categorias representadas, para alcançar e regular direito difuso dissociado das condições de trabalho dos trabalhadores, tratando-se, inclusive, de matéria de ordem e de políticas públicas.

Há, portanto, flagrante violação do art. 611 da CLT, que autoriza a pactuação de instrumento normativo autônomo (convenção coletiva de trabalho) entre dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais, a fim de fixar condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

Nessa condição, contata-se que a cláusula não atende os requisitos de validade estabelecidos no art. 104 do CCB, notadamente quanto à falta da capacidade dos agentes convenentes, para consentir e de dar função à regra, cujo objeto, repita-se, ultrapassa os interesses coletivos das categorias representadas, avançando sobre interesse de caráter difuso, que não são passíveis de negociação coletiva.

Esta SDC já se pronunciou algumas vezes no sentido de declarar a nulidade de cláusula que trata de matéria estranha ao âmbito das relações bilaterais de trabalho por afronta ao art. 611 da CLT.

Nesse sentido cito os seguintes julgados:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA INTERPOSTO PELO SINDICATO DAS EMPRESAS DE SERVIÇOS TERCEIRIZÁVEIS, TRABALHO TEMPORÁRIO, LIMPEZA E CONSERVAÇÃO AMBIENTAL DO ESTADO DO PARÁ - SEAC. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2016/2017.

(...)

2. CLÁUSULAS 49 - ENCARGOS SOCIAIS INCIDENTES SOBRE O VALOR DA REMUNERAÇÃO e 50 - ENCARGOS SOCIAIS PARA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA. NULIDADE. Não merece reforma a decisão regional que declarou a nulidade das cláusulas 49 e 50, constantes da CCT 2016/2017, na medida em que foi proferida em total consonância a julgado desta SDC, segundo o qual as cláusulas que dispõem acerca de encargos sociais e trabalhistas, para fins de elaboração de propostas de preços no âmbito das empresas ou órgãos contratantes de mão de obra com finalidade específica, têm cunho estritamente financeiro e tributário e disciplinam situações estranhas ao âmbito das relações bilaterais de trabalho, acarretando violação ao art. 611 da CLT. Recurso ordinário conhecido e não provido. (RO - 264- 14.2016.5.08.0000 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 05/06/2017, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. CLÁUSULAS QUE CONTÊM INSUMOS PARA PROCESSOS DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 611 DA CLT. As cláusulas impugnadas contêm matéria de natureza econômico-financeira e tributária que interessa aos processos de licitação, no âmbito de empresas ou órgãos contratantes de mão-deobra, tomadores de serviços, portanto, estranha ao âmbito das relações bilaterais de trabalho, o que implica nulidade das cláusulas por afronta ao art. 611 da CLT, que rege o conteúdo das convenções e acordos coletivos de trabalho. Recurso ordinário a que se nega provimento." (ROAA - 46700-29.2007.5.23.0000 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 08/06/2009, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 19/06/2009)

"AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO FIRMADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM.

(..)

CLÁUSULAS QUADRAGÉSIMA, QUADRAGÉSIMA PRIMEIRA E QUADRAGÉSIMA SEGUNDA. EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE SINDICAL-CERSIN. NULIDADE. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. A autonomia de vontade dos seres coletivos, manifestada mediante os instrumentos normativos autônomos, encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta. O art. 611 da CLT dispõe que "Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho" (g.n.). No caso, as cláusulas contestadas criam obstáculos para que as empresas participem de licitações, como também condicionam a participação delas nas negociações coletivas de trabalho. Esses obstáculos e condicionantes dão-se mediante a apresentação da Certidão de Regularidade Sindical-CERSIN por parte das empresas. Efetivamente, a autonomia coletiva dos seres coletivos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. Registra-se que essa Seção Especializada já se pronunciou acerca da emissão de certidão de regularidade sindical, tendo firmado entendimento de que matéria dessa espécie refoge inteiramente do âmbito das relações bilaterais de trabalho. No caso, observa-se que a exigência da certidão de regularidade sindical, prevista nas normas impugnadas, interessa apenas às empresas e aos sindicatos convenentes. Infere-se que as cláusulas combatidas dizem respeito a obrigações dissociadas das condições de trabalho dos trabalhadores e, portanto, não devem constar na convenção coletiva de trabalho. Recurso ordinário a que se nega provimento. CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUARTA - ENCARGOS SOCIAIS INCIDENTES SOBRE O VALOR DA REMUNERAÇÃO E CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUINTA - ENCARGOS SOCIAIS HONORISTAS SOBRE MÃO DE OBRA. Esta Seção Especializada entende que cláusulas que regulam matéria financeira e tributária em processos de licitação são estranhas às relações bilaterais de trabalho. Precedentes da SDC. Observa-se que os conteúdos das cláusulas debatidas não estão em consonância com a previsão do art. 611 da CLT, que dispõe que os instrumentos normativos só podem disciplinar condições que incidam sobre os contratos e as relações de trabalho. Nesse contexto, constata-se que a decisão do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RO - 1026-93.2017.5.08.0000, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 10/12/2018, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 17/12/2018)

O segundo aspecto a ser apreciado nesta demanda diz respeito à própria legislação (arts. 93 da lei nº 8.213/91 e 141 do Decreto nº 3.048/99), in verbis:

"Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados............................................ 2%;

II - de 201 a 500.............................................. ....... 3%;

III - de 501 a 1.000................................................... 4%;

IV - de 1.001 em diante......... .................................. 5%.

V - (VETADO).

§ 1º A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

§ 2o Ao Ministério do Trabalho e Emprego incumbe estabelecer a sistemática de fiscalização, bem como gerar dados e estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por pessoas com deficiência e por beneficiários reabilitados da Previdência Social, fornecendo-os, quando solicitados, aos sindicatos, às entidades representativas dos empregados ou aos cidadãos interessados. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

§ 3º Para a reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) § 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) "

"Art. 141. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois por cento a cinco por cento de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até duzentos empregados, dois por cento;

II - de duzentos e um a quinhentos empregados, três por cento;

III - de quinhentos e um a mil empregados, quatro por cento; ou

IV - mais de mil empregados, cinco por cento.

§ 1º A dispensa de empregado na condição estabelecida neste artigo, quando se tratar de contrato por tempo superior a noventa dias e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condições semelhantes."

Como dito alhures, a vontade dos seres coletivos, manifestada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos absolutamente indisponíveis.

No caso, constata-se que o ordenamento estatal não estabeleceu qualquer ressalva ou exceção de cargos ou atividades para a base de cálculo da obrigação. Ou seja, os dispositivos normativos estatais não fazem nenhuma menção à exclusão de determinados cargos/atividades na aplicação do percentual, para o preenchimento dos cargos das empresas com os beneficiários reabilitados ou as pessoas com deficiência.

À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proibição de discriminação no tocante ao salário e aos critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI, da CF), da isonomia (art. 5º, "caput", da CF) e da valorização do trabalho (art. 170, III, da CF), a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o art. 93 da Lei nº 8.213/91 estabeleceu cota mínima para contratação de pessoas com deficiência ou reabilitados pela Previdência Social, como forma de inclusão e empoderamento desses trabalhadores, com base no percentual de incidência sobre o número de empregados da empresa, não estabelecendo nenhuma ressalva ou exceção de cargos ou atividades para o cômputo do cálculo.

Observa-se que a cláusula impugnada encurta a base de cálculo do benefício, contrariando o preceito descrito na norma estatal, que não contém margem para interpretação restritiva.

Com efeito, a base de cálculo para efeito do art. 93 da Lei nº 8.213/91 deve considerar a totalidade dos empregados contratados pela empresa.

Nesse sentido cito os seguintes julgados oriundos das Turmas do TST:

"(...). AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. COTAS PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS POR PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO. BASE DE CÁLCULO. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TAC. DESCUMPRIMENTO. 1. A Corte de origem manteve a sentença que rejeitara o pedido de anulação de auto de infração decorrente do descumprimento do percentual mínimo de empregados portadores de deficiência ou reabilitados, segundo o disposto no art. 93, III, da Lei nº 8.213/91 ("A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: III - de 501 a 1.000.......4%;"). Consignou que a empresa, contando com 974 trabalhadores na data da fiscalização, não comprovou a contratação de nenhum dos 39 trabalhadores que deveria empregar com o perfil indicado na norma. Considerou que o atingimento da cota legal deve ser aferido pelo número total de empregados da empresa, não havendo respaldo lógico ou legal à pretensão empresarial de excluir os motoristas da base de cálculo do percentual, ou de aferi-la com base em cada filial. Registrou, outrossim, que o Termo de Ajuste de Conduta firmado perante o MPT em 22.10.2001 não constitui impedimento para o procedimento fiscalizatório, seja porque o próprio termo previa a possibilidade de fiscalização pela DRT, seja porque, até 20.6.2005, a empresa não havia se ajustado ao que se comprometera. 2. Nesse contexto, frente ao cenário ofertado pelo Tribunal Regional, em que constatado o descumprimento da determinação legal de contratação de percentual mínimo de pessoas portadoras de deficiência/reabilitadas, não há falar que a manutenção do auto de infração tenha implicado ofensa ao art. 93 da Lei nº 8.213/91 - de cuja literalidade não se extrai qualquer ressalva no sentido de que a base de cálculo do percentual ali previsto possa ser limitada a determinadas funções exercidas na empresa ou à filial alvo de fiscalização. Com efeito, o indigitado preceito legal, que é de ordem pública e se compatibiliza com garantias de status constitucional (vg. arts. 1º, III, 3º, IV, 7º, XXXI), não exclui qualquer atividade de seu âmbito de aplicação e deixa claro que o percentual nele previsto deve incidir sobre o efetivo global da empresa - e não sobre o efetivo de cada estabelecimento ou filial, como defende a autora. Precedentes. 3. Arestos inespecíficos (Súmula 296, I, do TST) ou inábeis (art. 896, "a", da CLT). Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST-AIRR - 2266-37.2010.5.09.0000, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 03/11/2015).

(...). II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA DE VIGILÂNCIA. VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento no sentido de que o artigo 93 da Lei nº 8.213/91 não comporta exceções no seu âmbito de aplicação, devendo ser aplicada a toda e qualquer empresa que se enquadre no percentual previsto, inclusive nas atividades de vigilância. Frise-se, que o aproveitamento do empregado portador de necessidades especiais não se dará, necessariamente, na atividade de vigilante, ao passo que, o art. 93 da Lei 8.213/91, estabelece proporcionalidade que confere ao empregador percentual considerável para contratar trabalhadores portadores de necessidade especiais em função compatível com a limitação apresentada. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR - 852-51.2009.5.10.0019, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 23/09/2016).

A) RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPRESA DE VIGILÂNCIA. PREENCHIMENTO DAS VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA OU REABILITADOS PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ART. 93 DA LEI 8.213/91. A Constituição Federal de 1988, em seus princípios e regras essenciais, estabelece enfática direção normativa antidiscriminatória.

Ao fixar como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o Texto Máximo destaca, entre os objetivos da República, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). A situação jurídica do obreiro portador de deficiência encontrou, também, expressa e significativa matiz constitucional, que, em seu artigo 7º, XXXI, da CF, estabelece a "proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência". O preceito magno possibilitou ao legislador infraconstitucional a criação de sistema de cotas para obreiros beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência (caput do art. 93 da Lei n. 8213/91), o qual prevalece para empresas que tenham 100 (cem) ou mais empregados. O mesmo dispositivo legal também não estabeleceu nenhuma ressalva acerca das funções compatíveis existentes na empresa para compor o percentual dos cargos destinados à contratação de pessoas com deficiência, sem prejuízo do fato evidente de que os contratados deverão possuir a aptidão para o exercício da função. Em suma, a ordem jurídica repele o esvaziamento precarizante do trabalho prestado pelos portadores de deficiência, determinando a sua contratação de acordo com o número total de empregados e percentuais determinados, bem como fixando espécie de garantia de emprego indireta, consistente no fato de que a dispensa desse trabalhador "... só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante" (parágrafo primeiro, in fine, do art. 93, Lei n. 8213/91). Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR - 913-27.2013.5.09.0009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 21/08/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. COTA PARA DEFICIENTES. BASE DE CÁLCULO. CÁLCULO DO PERCENTUAL PREVISTO NO ART. 93 DA LEI 8213/91. ATIVIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SITUAÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA (MOTORISTA E COBRADOR). Conforme acentuou o Tribunal Regional, a cota é exigível de todas as empresas que contam com 100 (cem) ou mais empregados, independentemente do ramo de atividade. O único critério a observar é a quantidade de trabalhadores contratados, motivo pelo qual não cabe excluir cargos cujo exercício ofereça risco ou imponha a observância de determinadas características. Ademais, o aproveitamento do empregado portador de deficiência não se dará, necessariamente, nas atividades de motorista e cobrador. Com efeito, o art. 93 da Lei 8.213/91 estabelece proporcionalidade que confere ao empregador margem considerável para alocar os trabalhadores portadores de deficiência em função compatível com a limitação. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-AIRR - 213- 23.2013.5.03.0137, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 15/04/2016).

(...). AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/1991. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES REABILITADOS OU DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA HABILITADOS. 1 - Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 2 - A relevância e o profundo significado da proteção especial aos trabalhadores reabilitados e aos portadores de deficiência habilitados, positivada no art. 93 da Lei nº 8.213/1991, é compatível com as garantias institucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV), da construção de uma sociedade justa e solidária e da redução das desigualdades sociais (art. 3º, I e III), do direito social ao trabalho (art. 6º, caput), da ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano com o fim de assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social (art. 170) e da ordem social cuja base é o primado do trabalho (art. 193). 3 - Nesse contexto, a proteção tem de ser efetiva, e não meramente formal, o que implica postura ativa da empresa para o fim de preenchimento das vagas colocadas à disposição. Entendimento contrário iria contra a finalidade da lei, esvaziando-a completamente. 4 - Não se ignoram as dificuldades que as empresas têm para preencher as vagas destinadas aos trabalhadores reabilitados e aos portadores de deficiência habilitados, de maneira que há muitos casos nos quais não se consegue preenchê-las, por mais que se tente, até mesmo para as funções mais simples.

Mas o que se está dizendo aqui é que a não aplicação da multa administrativa somente se justifica quando esteja demonstrado de maneira inequívoca que a empresa se empenhou em cumprir a obrigação legal, que buscou as várias alternativas à sua disposição, as quais não se limitam à mera remessa de ofícios. 5 - Estudos elaborados pelo Ministério do Trabalho e por instituições de pesquisa demonstram que há soluções objetivas e concretas que podem ser adotadas pelas empresas, e não é necessário que fiquem esperando que apareçam candidatos encaminhados por meio do SINE ou da associação local; sobretudo no caso das funções mais simples, pode ela própria treinar, qualificar e aproveitar os trabalhadores que estejam em condições pessoais especiais, ressaltando-se ainda que, nos termos do art. 36, § 3º, do Decreto nº 3.298/1999, "considera-se, também, pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que, não tendo se submetido a processo de habilitação ou reabilitação, esteja capacitada para o exercício da função". 6 - No caso dos autos, conforme consignado pelo Regional, não foi comprovada a tentativa real de preenchimento das vagas pela reclamada, nos termos da fundamentação exposta. 7 - Em relação ao cálculo do percentual de vagas que devem ser destinadas aos portadores de deficiências ou trabalhadores reabilitados, o art. 93, caput, da Lei nº 8.213/91 determina uma cota para portadores de deficiência e reabilitados de 2 a 5% dos seus cargos, sem nenhuma ressalva, ou seja, a base de cálculo do percentual de vagas a ser destinado ao preenchimento por esses trabalhadores é a totalidade dos cargos da empresa. Intacto o art. 93, II, da Lei nº 8.212/91. 8 - Recurso de revista de que não se conhece. (...). (TST-RR - 277- 83.2014.5.03.0109, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 09/10/2015; grifos nossos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. COTAS DESTINADAS A PESSOAS PORTADORAS DE NECESSIDADES ESPECIAIS. DESCUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. O Regional declarou a validade do auto de infração e, assim, manteve a multa imposta à recorrente, em razão do descumprimento do disposto no art. 93 da Lei nº 8.213/91, consignando que, apesar de todos os prazos concedidos para a regularização da cota de 5% de empregados portadores de deficiência e/ou reabilitados, a autora não alcançou o percentual imposto por lei. O acórdão recorrido destaca que a determinação de observância da cota de deficientes e/ou reabilitados é endereçada a toda empresa com mais de 100 empregados, não havendo nenhuma exceção. Nesse contexto, não prospera a irresignação da recorrente, pois o art. 93 da Lei n° 8.213/91 não estabeleceu nenhuma ressalva ou exceção acerca das funções compatíveis existentes na empresa para compor o percentual dos cargos destinados à contratação de pessoas com deficiência, sendo certo, ainda, que a imposição de contratação de percentual de pessoas com deficiências habilitadas ou reabilitadas decorre de uma combinação de esforços, visando inibir a discriminação e satisfazer plenamente o princípio maior do respeito à dignidade humana. Assim, não se vislumbra a indigitada ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados no presente recurso. Arestos inespecíficos. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (TST-AIRR - 191700-28.2008.5.02.0059, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 10/05/2013).

Reforça o entendimento prevalente nesta Corte sobre o tema a recente decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.760/DF, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 16-A da Lei nº 7.573/1986, inserido pelo art. 1º da Lei nº 13.194/2015, que excluía os trabalhadores marítimos embarcados da base de cálculo da cota de empregos reservada a pessoas com deficiência, de que trata o art. 93 da Lei nº 8.213/1991, consoante os fundamentos sintetizados na seguinte ementa:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 16-A DA LEI 7.573/1986, INSERIDO PELO ART. 1º DA LEI 13.194/2015. CONVENÇÃO DE NOVA YORK. EXCLUSÃO DOS TRABALHADORES MARÍTIMOS EMBARCADOS DO CÁLCULO PARA APURAÇÃO DAS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA (ART. 93 DA LEI 8.213/1991) EM EMPRESAS DE NAVEGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL OU CONVENCIONAL AO TRABALHO DE PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA EM EMBARCAÇÕES. PROTEÇÃO E INTEGRAÇÃO SOCIAL DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. ISONOMIA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 1. A Convenção de Nova York, a qual tratou dos direitos das pessoas com deficiência, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional (Decreto 6.946/2009), nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal. 2. A deficiência física, por si só, não incapacita generalizadamente o trabalhador para o desempenho de atividades laborais em embarcações, não existindo exigência legal ou convencional de plena capacidade física para toda e qualquer atividade marítima. A eventual incompatibilidade entre determinadas atividades e certas limitações físicas não justifica a exclusão do trabalho marítimo do alcance da política pública de inclusão social das pessoas com deficiência. 3. A exclusão de postos de trabalho marítimo embarcado do cálculo destinado a apurar o número de vagas destinadas aos deficientes (art. 93 da Lei 8.213/1991) é desprovido de razoabilidade e desproporcionalidade, caracterizando-se como diferenciação normativa discriminatória. 4. A previsão dificulta arbitrariamente o acesso de pessoas com deficiência ao trabalho nas empresas de navegação, pois diminui a disponibilidade de vagas de trabalho para pessoas com deficiência. 5. Ação Direta julgada procedente. (ADI 5760, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)"

Quanto à impossibilidade do cumprimento da cota de trabalhadores com deficiência ou reabilitados por ausência de mão de obra habilitada para o exercício da função de motorista de passageiros, que exige habilitação profissional específica – Carteira Nacional de Habilitação Categoria D, cabe frisar que não prosperam os argumentos dos recorrentes, uma vez que a exigência atinente à contratação de pessoas com deficiência pode ser facilmente cumprida em outros quadros das empresas. Existe uma série de funções na cadeia da atividade econômica desenvolvida pelas empresas de transporte de passageiros que, com tranquilidade, é capaz de absorver a mão de obra das pessoas com deficiência, na forma da lei.

Nesse sentido, cito recente julgado desta Seção Especializada sobre o tema:

"AÇÃO ANULATÓRIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO FIRMADA ENTRE O SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS AEROVIÁRIAS E O SINDICATO NACIONAL DOS AERONAUTAS. (...) 3. CLÁUSULA 3.1.19 - CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. A norma impugnada encontra-se fixada em instrumento normativo que vigorou pelo período de 1/12/2017 a 30/11/2018, portanto, já na vigência da Lei nº 13.467/2017. Quando instada pela via da ação anulatória, compete à Justiça do Trabalho, por meio dos seus Tribunais, apreciar o teor das normas firmadas em instrumento normativo autônomo, à luz do ordenamento jurídico vigente. E, se for o caso, extirpar do diploma negociado pelos seres coletivos as regras que retiram direitos assegurados por norma estatal de caráter indisponível. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. A autonomia de vontade dos seres coletivos, manifestada mediante os instrumentos normativos autônomos, encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta e normas constitucionais de ordem e de políticas públicas. O art. 611 da CLT dispõe que "Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho" Efetivamente, a autonomia coletiva dos sindicatos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. No caso, a primeira questão que deve ser examinada nesta ação anulatória é se a matéria objeto da cláusula tem natureza coletiva. Observa-se que, ao excluir os aeronautas do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 93, da lei nº 8.213/91 e artigo 141, do Decreto nº 3.048/99, a norma impugnada trata de matéria que envolve interesse difuso (direito indivisível em que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), no caso, interesse das pessoas com deficiência. Ou seja, a regra ora atacada transpassa o interesse coletivo das categorias representadas, para alcançar e regular direito difuso, tratando-se, inclusive, de matéria de ordem e de políticas públicas, e, por isso, não é passível de regulação pela via da negociação coletiva. Há, portanto, flagrante violação do art. 611 da CLT, que autoriza a pactuação de instrumento normativo autônomo (convenção coletiva de trabalho) entre dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais, a fim de fixar condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Nessa condição, contata-se que a cláusula não atende os requisitos de validade estabelecidos no art. 104 do CCB, notadamente quanto à falta da capacidade dos agentes convenentes, para consentir e de dar função à regra, cujo objeto, repita-se, ultrapassa os interesses coletivos das categorias representadas, avançando sobre interesse de caráter difuso, que não são passíveis de negociação coletiva. Esta SDC já se pronunciou algumas vezes no sentido de declarar a nulidade de cláusula que trata de matéria estranha ao âmbito das relações bilaterais de trabalho, por afronta ao art. 611 da CLT (há julgados da SDC). Acrescente-se que, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proibição de discriminação no tocante ao salário e aos critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI, da CF), da isonomia (art. 5º, "caput", da CF) e da valorização do trabalho (art. 170, III, da CF), a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o art. 93 da Lei nº 8.213/91, estabeleceu cota mínima para contratação de pessoas com deficiência ou reabilitados pela Previdência Social com base no percentual de incidência sobre o número total de empregados da empresa, não estabelecendo nenhuma ressalva ou exceção de cargos ou atividades para o cômputo do cálculo. Nessa perspectiva, forçoso declarar a nulidade da norma. Julga-se procedente esta ação anulatória, a fim de declarar nula a Cláusula 3.1.19 da Convenção Coletiva de Trabalho da Aviação Regular - 2017/2018 - SNA/SNEA - registro no MTE Nº MR085025/2017. (...)" (AACC-1000639-49.2018.5.00.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 04/12/2020).

Em síntese: a norma impugnada, que exclui a função de motorista do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 93 da lei nº 8.213/91 e artigo 141 do Decreto nº 3.048/99, limita a fruição de direito difuso atinente aos beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência, em flagrante afronta aos arts. 104 do CCB e 611 da CLT. Além disso, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proibição de discriminação no tocante ao salário e aos critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI, da CF), da isonomia (art. 5º, "caput", da CF) e da valorização do trabalho (art. 170, III, da CF), a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o art. 93 da Lei nº 8.213/91 estabeleceu cota mínima para contratação de pessoas com deficiência ou reabilitados pela Previdência Social com base no percentual de incidência sobre o número total de empregados da empresa, não estabelecendo nenhuma ressalva ou exceção de cargos ou atividades para o cômputo do cálculo.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

3.2. CLÁUSULA SEPTUAGÉSIMA - APRENDIZ

Eis a cláusula impugnada:

CLÁUSULA SEPTAGÉSIMA - APRENDIZ:

O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988 assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos.

Nos termos do art. 611 da CLT, a autonomia coletiva dos sindicatos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho.

Do mesmo modo que na cláusula anterior, o primeiro ponto que deve ser apreciado nesta demanda é se o interesse objeto da cláusula tem natureza coletiva.

No caso, observa-se que, ao excluir as funções de auxiliar de viagem/trocador e motorista do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 429 da CLT, também esta cláusula atinge interesse difuso, que transpassa o interesse privado passível de negociação pelas categorias representadas, regulando direito dissociado das condições de trabalho dos trabalhadores e, portanto, não deve constar em instrumento normativo autônomo, por afronta do disposto nos arts. 611 da CLT e art. 104 do CCB.

Nesse sentido, cito recentes julgados desta Seção Especializada sobre o tema:

"AÇÃO ANULATÓRIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO FIRMADA ENTRE O SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS AEROVIÁRIAS E O SINDICATO NACIONAL DOS AERONAUTAS. (...) 4. CLÁUSULA 3.1.20. APRENDIZ. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. Nos termos do art. 611 da CLT, a autonomia coletiva dos seres coletivos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. No caso, observa-se que, ao excluir os aeronautas do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 429 da CLT, também esta cláusula atinge interesse difuso, que transpassa o interesse privado passível de negociação pelas categorias representadas, regulando direito dissociado das condições de trabalho dos trabalhadores e, portanto, não deve constar em instrumento normativo autônomo, por afronta do disposto nos arts. 611 da CLT e art. 104 do CCB. Desse modo, forçoso declarar a nulidade da cláusula. Registre-se que, por óbvio, a declaração de nulidade da cláusula não elide as limitações e exclusões fixadas em regramento normativo estatal vigente, para efeito do calculo do percentual de contratação de aprendizes. Julga-se procedente esta ação anulatória, a fim de declarar nula a Cláusula 3.1.20 da Convenção Coletiva de Trabalho da Aviação Regular - 2017/2018 - SNA/SNEA - registro no MTE Nº MR085025/2017. (...). (AACC-1000639-49.2018.5.00.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 04/12/2020).

"AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO. CONTROVÉRSIA JURÍDICA QUE GIRA EM TORNO DO CUMPRIMENTO DAS COTAS DE CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DE SUPRESSÃO DE FUNÇÕES PARA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NÃO APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO QUE DECIDIDO NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.121.633 (TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL). A 1ª Turma da Suprema Corte decidiu, no julgamento da RCL 40.013 AGR/MG, que a controvérsia jurídica que gira em torno do cumprimento das cotas de aprendizes e deficientes tem assento constitucional previsto nos arts. 7º, XXXI, 203, IV, e 227, caput e § 1º, II. Dessa forma, concluiu que a referida matéria não está abarcada pelo Tema 1046 da Repercussão Geral (Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente. CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA - JOVEM APRENDIZ. COTA DE CONTRATAÇÃO. BASE DE INCIDÊNCIA. INTERESSE DIFUSO NÃO SUSCETÍVEL A NEGOCIAÇÃO COLETIVA. O Ministério Público do Trabalho ajuizou ação anulatória visando a declaração de nulidade da Cláusula Trigésima Sexta da Convenção Coletiva de Trabalho, que trata de cota de contratação de jovem aprendiz. Quando instada pela via da ação anulatória, compete à Justiça do Trabalho, por meio dos seus Tribunais, apreciar o teor das normas firmadas em instrumento normativo autônomo à luz do ordenamento jurídico vigente, e, se for o caso, extirpar do diploma negociado pelos seres coletivos as regras que retiram direitos assegurados por norma estatal de caráter indisponível. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. A autonomia de vontade dos seres coletivos, manifestada mediante os instrumentos normativos autônomos encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta e normas constitucionais de ordem e de políticas públicas. No caso, a norma impugnada foi fixada em instrumento normativo que vigorou pelo período de 1/01/2018 a 31/12/2018, portanto, já na vigência da Lei nº 13.467/2017, que, por sua vez, considera objeto ilícito de negociação as medidas de proteção legal de crianças e adolescentes (art. 611-B, XXIV, da CLT), que se encontram inseridas no capítulo IV da CLT, que inclui as cotas de aprendizagem (art. 424 a 433 da CLT). O art. 611 da CLT dispõe que "Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho". Efetivamente, a autonomia coletiva dos sindicatos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. Observa-se que, ao limitar a base de cálculo da cota prevista no artigo 429 da CLT aos trabalhadores lotados exclusivamente nas atividades administrativas, a norma impugnada trata de matéria que envolve interesse difuso (direito indivisível em que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), no caso, o interesse de jovens aprendizes. Ou seja, a regra atacada transpassa o interesse coletivo das categorias representadas, para alcançar e regular direito difuso dissociado das condições de trabalho dos trabalhadores, tratando-se, inclusive, de matéria de ordem e de políticas públicas. Há, portanto, flagrante violação do art. 611 da CLT. Nessa condição, contata-se que a cláusula ora em exame não atende os requisitos de validade estabelecidos no art. 104 do CCB, notadamente quanto à falta da capacidade dos agentes convenentes para consentir e de dar função à regra, cujo objeto, repita-se, ultrapassa os interesses coletivos das categorias representadas, avançando sobre interesse de caráter difuso, que não são passíveis de negociação coletiva. Esta SDC já se pronunciou algumas vezes no sentido de declarar a nulidade de cláusula pactuada em instrumento normativo que trata de matéria estranha ao âmbito das relações bilaterais de trabalho, por afronta ao art. 611 da CLT. Há julgados da SDC. Por óbvio, a declaração de nulidade da cláusula não elide as limitações e exclusões fixadas em regramento normativo estatal vigente, para efeito do cálculo do percentual de contratação de aprendizes. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RO-20508-04.2018.5.04.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 26/11/2020).

Registre-se que, por óbvio, a declaração de nulidade da cláusula não elide as limitações e exclusões fixadas em regramento normativo estatal vigente, para efeito do cálculo do percentual de contratação de aprendizes.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 16 de agosto de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

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