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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

José Roberto Freire Pimenta - TST

Terceirização. Isonomia salarial entre empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora de serviços. Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I. Exigência de identidade de funções e não de tarefas. A Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I, ao garantir aos trabalhadores irregularmente contratados, mediante empresa interposta, as mesmas verbas trabalhistas asseguradas aos empregados do tomador de serviços, exige a identidade de funções, e não de tarefas. Dessa forma, dá-se efetividade ao princípio constitucional da isonomia e evita-se que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória. No caso, a Celg Distribuição S.A. possui em seu quadro de pessoal eletricistas contratados mediante concurso público e também eletricistas de empresas terceirizadas, todos eles trabalhando como eletricistas e prestando serviços ligados à sua atividade fim e em seu benefício, razão pela qual o fato de o TRT ter registrado que os empregados da tomadora realizavam tarefas mais especializadas que os empregados da prestadora de serviço não afastam o direito à isonomia salarial. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, no tópico, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I, e, no mérito, deu-lhes provimento para restabelecer a decisão do Regional quanto à condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes da isonomia do reclamante com os eletricistas empregados da Celg Distribuição S.A. Vencidos os Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, e Márcio Eurico Vitral Amaro. (TST-E-RR-11623-36.2013.5.18.0016, SBDI-I, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, red. p/ acórdão Min. José Roberto Freire Pimenta, 1º.12.2016).

Resumo do voto.

Terceirização. Isonomia salarial entre empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora de serviços. Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I. Exigência de identidade de funções e não de tarefas. A Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I, ao garantir aos trabalhadores irregularmente contratados, mediante empresa interposta, as mesmas verbas trabalhistas asseguradas aos empregados do tomador de serviços, exige a identidade de funções, e não de tarefas. Dessa forma, dá-se efetividade ao princípio constitucional da isonomia e evita-se que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória. No caso, a Celg Distribuição S.A. possui em seu quadro de pessoal eletricistas contratados mediante concurso público e também eletricistas de empresas terceirizadas, todos eles trabalhando como eletricistas e prestando serviços ligados à sua atividade fim e em seu benefício, razão pela qual o fato de o TRT ter registrado que os empregados da tomadora realizavam tarefas mais especializadas que os empregados da prestadora de serviço não afastam o direito à isonomia salarial. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, no tópico, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I, e, no mérito, deu-lhes provimento para restabelecer a decisão do Regional quanto à condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes da isonomia do reclamante com os eletricistas empregados da Celg Distribuição S.A. Vencidos os Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, e Márcio Eurico Vitral Amaro. 

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014.

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ATIVIDADE PRECÍPUA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FRAUDE.  RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PREVISÃO NO ARTIGO 942 DO CC. PROVIMENTO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização de serviços relacionados às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica. Ressalva de entendimento contrário do Relator.

2. Na hipótese vertente, da leitura do v. acórdão turmário, depreende-se que a concessionária de serviços de energia elétrica (CELG) terceirizou atividades essenciais ao seu objeto, o que acarretou o reconhecimento de sua ilicitude.

3. Por outro lado, segundo a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior, a contratação irregular de trabalhador por meio de empresa interposta não gera vínculo de emprego com órgão da administração pública, em face do óbice contido no artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal.

4. Uma vez configurada a fraude na terceirização, todavia, o ente público tomador de serviços deve ser responsabilizado de forma solidária pelos créditos trabalhistas do empregado, com fulcro no artigo 942 do CC, segundo o qual todos aqueles que violam direito de outrem responderão solidariamente pela reparação. Precedentes desta egrégia SBDI-1.

5. Recurso de embargos de que se conhece e ao qual se dá provimento."

TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E OS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA "A", DA LEI Nº 6.019/74 E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-1 DO TST. EXIGÊNCIA DE IDENTIDADE DE FUNÇÕES, E NÃO DE TAREFAS.

A jurisprudência prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho, com fundamento nos artigos 1º, incisos III e IV, 5º, caput, e 7º, incisos XXX e XXXII, da Constituição Federal e 12, alínea "a", da Lei nº 6.019/74, firmou-se no sentido de que os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, desde que, por óbvio, exerçam as mesmas funções que seus empregados em atividade-fim. Dá-se, dessa forma, efetividade ao princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 deste Tribunal, que assim dispõe: "A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ‘a’, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974". No caso, é incontroverso que a Celg D, segunda reclamada, possui, em seu quadro de pessoal, eletricistas contratados mediante concurso público e também eletricistas de empresas terceirizadas, como é o caso do reclamante, tendo em vista que todos eles trabalham como eletricistas e prestam serviços ligados à atividade-fim e em benefício da segunda reclamada. Ocorre que, apesar de o reclamante exercer a função de eletricista terceirizado, o artigo 12, "a", da Lei nº 6.019/74 e a Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1 desta Corte exigem, para o reconhecimento da isonomia salarial, que, entre os empregados terceirizados e os contratados diretamente pela tomadora de serviços, haja apenas igualdade de funções, e não que as tarefas executadas pelos empregados sejam idênticas. Portanto, a isonomia salarial entre o empregado contratado pela tomadora de serviços e o terceirizado decorre da identidade de funções, e não de tarefas. Ademais, a isonomia salarial prevista no inciso XXX do artigo 7º da Constituição Federal tem amplitude muito maior do que a equiparação salarial tratada pelo artigo 461 da CLT. Com efeito, o sistema constitucional brasileiro é contrário a qualquer tratamento discriminatório entre pessoas que prestam serviços iguais a um mesmo empregador. Nessa perspectiva, a isonomia constitucional, em contrataste com a equiparação salarial, tem especificações e concretizações muito mais amplas e a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 desta Corte, ao garantir aos empregados terceirizados as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, é um exemplo dessa concretização.

Embargos conhecidos e providos. (TST-E-RR-11623-36.2013.5.18.0016, SBDI-I, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, red. p/ acórdão Min. José Roberto Freire Pimenta, 27.01.2017).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-11623-36.2013.5.18.0016, em que é Embargante UELIO ALVES DE OLIVEIRA e são Embargadas CONSTEL CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS LTDA. e CELG DISTRIBUICAO S.A. - CELG D.

Adoto o relatório proposto pelo eminente Ministro Relator originário do feito, conforme aprovado em sessão de julgamento, nos seguintes termos:

"A Oitava Turma do colendo Tribunal Superior do Trabalho, mediante o v. acórdão da lavra da Exm.ª Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi (fls. 1384/1412 – numeração eletrônica), conheceu dos recursos de revista interpostos pelas reclamadas no tocante aos temas I) ‘administração pública indireta – terceirização ilícita – responsabilidade subsidiária’, por contrariedade à Súmula nº 331, e, no mérito, deu-lhes provimento para ‘converter em subsidiária a responsabilidade solidária atribuída ao ente público’; II) ‘terceirização – isonomia salarial entre empregados do tomador e do prestador de serviços’, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1, e, no mérito, deu-lhes provimento para ‘excluir da condenação as verbas trabalhistas legais e normativas garantidas àqueles contratados pela tomadora de serviços’.

Inconformado, o reclamante interpõe embargos à SBDI-1 desta Corte (fls. 1415/1447 – numeração eletrônica), pugnando, em síntese, pela responsabilidade solidária do ente público reclamado (CELG) em decorrência da terceirização ilícita. Para tanto, transcreve arestos para a demonstração de divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido pela Presidência da Oitava Turma desta Corte, ante a existência de aparente divergência jurisprudencial com o aresto oriundo da Segunda Turma em relação ao tema recorrido (fls. 1582/1591 – numeração eletrônica).

A parte contrária não apresentou impugnação ao recurso de embargos (fl. 1593 – numeração eletrônica).

Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público do Trabalho, a teor do disposto no artigo 83, § 2º, II, do RI/TST.

É o relatório."

V O T O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014

Quanto ao tema, adoto, como razões de decidir, os fundamentos constantes do voto proposto pelo eminente Ministro Relator originário do feito, conforme aprovado em sessão de julgamento, nos seguintes termos:

"1.1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Conforme relatado, no que diz respeito ao presente tema, a Oitava Turma desta colenda Corte Superior conheceu do recurso de revista interposto pelas reclamadas, por contrariedade à Súmula nº 331, e, no mérito, deu-lhe provimento para "converter em subsidiária a responsabilidade solidária atribuída ao ente público" (fls. 1384/1412 – numeração eletrônica).

Eis o seguinte trecho do v. acórdão ora embargado quanto ao tópico:

"In casu, mais do que culpa in eligendo e/ou in vigilando, foi reconhecida a prática de ato ilícito, consistente na terceirização de atividade-fim, em violação aos artigos 37, II e § 2º, da Constituição, 2º e 3º da CLT.

Não obstante, nos termos do item IV da Súmula nº 331, deveria ter sido atribuída responsabilidade subsidiária à CELG D, e não solidária.

Cumpre asseverar que a atribuição de responsabilidade subsidiária não implica afronta ao art. 97 da Constituição ou contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC nº 16, uma vez que não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas tão somente da definição concreta do alcance das normas inscritas no aludido diploma, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pelo E. STF em controle abstrato de constitucionalidade.

No caso, a aplicação de responsabilização solidária à CELG D contrariou o entendimento desta Corte, consolidado na Súmula nº 331" (fls. 1403/1404 – numeração eletrônica) (grifou-se).

Inconformado, o reclamante interpõe recurso de embargos (fls. 1415/1447 – numeração eletrônica), pugnando, em síntese, pela responsabilidade solidária do ente público reclamado em decorrência da terceirização ilícita.

Para tanto, transcreve arestos para a demonstração de divergência jurisprudencial.

O recurso alcança conhecimento.

Com efeito, o julgado transcrito às fls. 1419/1424 (numeração eletrônica), oriundo da Segunda Turma desta Corte, mostra-se específico, nos termos do item I da Súmula nº 296, porquanto traz entendimento contrário ao consignado no v. acórdão turmário, no sentido de que, nas situações em que a terceirização perpetrada por ente público por ilícita, a responsabilidade que se atribui é a solidária, nos termos do artigo 942 do CC.

Mencione-se, a propósito, trecho da ementa do referido aresto paradigma, apto a ensejar o conhecimento dos embargos em exame, cuja publicação deu-se no DEJT de 29.04.2016:

"[...] 13. Por outro lado e depois de se superar a errônea alegação da reclamada de que o artigo 25 da Lei nº 8.987/95, ao permitir a terceirização de todos os serviços inerentes à sua atividade de concessionária, estaria autorizando a terceirização de suas atividades-fim, é preciso também proclamar que o Tribunal Regional corretamente registrou, de forma expressa, que a atividade do reclamante como eletricista era diretamente relacionada com o objeto social (ou seja, com a atividade-fim) da reclamada. 14. Assim, diante da ilicitude da terceirização das atividades de construção e manutenção de linhas e redes de distribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias de serviço de energia elétrica, nas quais se insere aquela exercida pelo reclamante - eletricista - deveria ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços do setor elétrico, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados. Contudo, considerando que, na hipótese, o reclamante, na petição inicial, embora tenha pleiteado o reconhecimento da ilicitude da terceirização havida, não postulou a declaração de existência de vínculo de emprego com a segunda reclamada, tomadora de serviços, mas tão somente a sua responsabilização solidária pelos eventuais créditos trabalhistas deferidos nesta ação, defere-se o pedido nos limites em que foi traçado, em observância à vedação de julgamento ultra petita. Recurso de revista conhecido e provido" (RR - 398-73.2011.5.18.0053, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 29/04/2016) (grifou-se).

No tópico, conheço dos embargos, por divergência jurisprudencial.

(...)

1. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização de serviços relacionados às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica.

Nesse sentido, o seguinte precedente da SBDI-1:

"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ‘AUXILIAR DE ATENDIMENTO’. ATENDIMENTO DE CLIENTES. ATIVIDADE-FIM. LEI Nº 8.987/95. SÚMULA Nº 331, I E III, DO TST.1. A interpretação sistemática dos arts. 25, caput e parágrafos, e 26 da Lei nº 8.987/95 permite concluir que a denominada ‘Lei das Concessões’ autoriza as concessionárias de serviço público a firmarem parcerias com outras empresas com o objetivo de promover terceirizações em sentido amplo de parte de seu processo produtivo. Não há autorização legal, contudo, para a terceirização de serviços em sentido estrito, com a perspectiva de precarização das condições de trabalho dos empregados contratados sob tais condições. 2. Insere-se na atividade-fim de empresa concessionária de energia elétrica o exercício, por empregada da fornecedora de mão de obra, de funções administrativas concernentes ao atendimento de clientes, diretamente relacionadas ao fornecimento de energia elétrica. 3. Configurada a terceirização de atividade-fim, impõem-se a declaração de ilicitude da contratação mediante empresa interposta e o reconhecimento do vínculo empregatício entre a trabalhadora terceirizada e a empresa tomadora dos serviços, à luz do disposto nos arts. 2º, 3º e 9º da CLT, de incidência cogente e imperativa a toda e qualquer relação de trabalho. Precedentes da SbDI-1 do TST. Incidência da Súmula nº 331, I, do TST. 4. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento." (E-ED-RR-1131-59.2010.5.05.0013, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 20/02/2015)

Na hipótese vertente, da leitura do v. acórdão regional, transcrito pela Oitava Turma desta Corte, depreende-se que a concessionária de serviços de energia elétrica (CELG) terceirizou atividades essenciais ao seu objeto, o que acarreta o reconhecimento de sua ilicitude.

Por outro lado, segundo a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior, a contratação irregular de trabalhador por meio de empresa interposta não gera vínculo de emprego com órgão da administração pública, em face do óbice contido no artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal.

Uma vez configurada a fraude na terceirização, todavia, o ente público tomador de serviços deve ser responsabilizado de forma solidária pelos créditos trabalhistas do empregado, com fulcro no artigo 942 do CC, segundo o qual todos aqueles que violam direito de outrem responderão solidariamente pela reparação.

A propósito, mencionem-se os seguintes precedentes desta egrégia SBDI-1:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ENTE PÚBLICO. No caso dos autos, conforme expressamente consignado no acórdão regional, transcrito na decisão da Turma, trata-se de terceirização ilícita, haja vista que o trabalhador desenvolvia serviços inerentes à atividade-fim da tomadora de serviços. Como é sabido, a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, conforme dispõe o artigo 265 do Código Civil, in verbis: "Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes". Nos casos como o ora em análise, em que patente está a configuração de  terceirização ilícita, a lei autoriza a responsabilização  solidária . É que, segundo determina o disposto no artigo 927 do Código Civil, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e, de acordo com o inserto no artigo 942 do mesmo dispositivo legal, os bens do responsável pela ofensa a direito de outrem ou violação deste ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Portanto, se as reclamadas praticaram fraude em relação à terceirização de serviços, não se aplica o disposto na Súmula nº 331 do TST, de cuja incidência somente se pode razoavelmente cogitar quando há regularidade do contrato de prestação de serviços, o que, comprovadamente, não se verificou no caso dos autos. Embargos conhecidos e desprovidos"
(Processo: E-RR - 181-19.2010.5.12.0025, Redator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 02/09/2016) (grifou-se).

"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/07. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE. RESULTADO MAIS FAVORÁVEL. ‘REFORMARTIO IN PEJUS’. 1. A eg. Sexta Turma, ao dar provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, aplicando as Súmulas nº 363 e 331, IV, do TST, limitou a condenação da EMBRATEL às horas extras trabalhadas, e a declarou responsável subsidiária em relação às demais verbas devidas pela tomadora de serviço. 2. Nesses limites, o acórdão embargado não observou a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, segundo a qual a contratação irregular, mediante empresa interposta, hipótese de  terceirização ilícita , por se tratar de união com propósito de fraudar a legislação trabalhista, a teor do artigo 942 do Código Civil, impõe a responsabilidade  solidária da tomadora e da prestadora de serviços por todos os créditos reconhecidos ao trabalhador, anda que não se constitua o vínculo de emprego diretamente com a Administração Pública, de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 383 desta SBDI-1 e com o item II da Súmula nº 331. 3. Todavia, por conta da proibição de "reformatio in pejus", mantém-se o acórdão turmário que produziu resultado mais benéfico à embargante. Recurso de embargos de que não se conhece" (Processo: E-ED-RR - 1039916-05.2003.5.04.0900, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 22/04/2016) (grifou-se).

"RECURSO DE EMBARGOS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CONDENAÇÃO - VERBAS TRABALHISTAS. 1 - Não se pode conhecer destes embargos por contrariedade à Súmula/TST nº 126, porquanto, na lei em regência, em que esta SBDI1 passou a ter função exclusivamente uniformizadora, não é possível conhecer do recurso de embargos por contrariedade à súmula de natureza processual, salvo se do conteúdo da própria decisão embargada se verificar afirmação divergente do teor da súmula/orientação jurisprudencial de natureza processual indicada pela parte, o que não é o caso dos autos. A Turma, ao invocar a súmula referida, não o fez para obstar o conhecimento recurso de revista, mas sim para consignar que a hipótese envolve fraude na terceirização, conforme constatou o TRT, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos. 2 - A tese da Turma é de que a terceirização ilícita, malgrado não ter o condão de ensejar o reconhecimento do vínculo de emprego com o ente público, ante a vedação expressa do artigo 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, dá ensejo à sua responsabilização solidária pela totalidade das verbas trabalhistas devidas ao reclamante. Não se vislumbra a aventada contrariedade à Súmula/TST nº 363, que trata exclusivamente da hipótese de contratação de trabalhador por ente público sem o atendimento do requisito do concurso público previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Tal diretriz nada fala sobre terceirização de serviços nem tampouco sobre responsabilização solidária da Administração Pública. Aplicação da Súmula/TST nº 296, item I. 3 - A divergência jurisprudencial atrai a aplicação da Súmula/TST nº 296, item I. Recurso de embargos não conhecido"  (Processo: E-ED-RR - 192500-61.2008.5.04.0201, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 28/11/2014) (grifou-se).

Pelas razões expostas, dou provimento ao recurso de embargos do reclamante para determinar a responsabilidade solidária do ente público tomador dos serviços (CEMIG) pelos créditos trabalhistas do reclamante, tendo em vista a configuração de terceirização ilícita."

2. TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E OS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA "A", DA LEI Nº 6.019/74 E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-1 DO TST. EXIGÊNCIA DE IDENTIDADE DE FUNÇÕES, E NÃO DE TAREFAS

I – CONHECIMENTO

A Oitava Turma conheceu do recurso de revista interposto pelas reclamadas, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1, e, no mérito, deu-lhe provimento para "excluir da condenação as verbas trabalhistas legais e normativas garantidas àqueles contratados pela tomadora de serviços" (fls. 1.384-1.412, numeração eletrônica).

Eis o seguinte trecho do acórdão ora embargado quanto ao tópico:

"(...).

O Eg. TRT consignou que ‘a 2ª reclamada parece ter direcionado seus eletricistas para tarefas mais especializadas’ (fls. 1102). Ao transcrever o depoimento das testemunhas, registrou que ‘que o empregado da CELG fiscaliza o trabalho de corte de energia do grupo B; que a fiscalização não é feita in loco em todos os procedimento de corte do grupo B por carência de eletricistas da CELG [...] que a abertura de chaves de sistemas de baixa tensão é feito pelos eletricistas da terceirizada; que os eletricistas da CELG não fazem esse tipo de serviço; que o pessoal da terceirizada faz ligação de ramais, mas não pessoal da CELG; que a medição e a fiscalização dos serviços das terceirizadas são feitos pelo pessoal da CELG; que essa fiscalização é feita pelos eletricistas ou eletrotécnicos da CELG; [...] que a manutenção corretiva e preventiva em rede desenergizada é feita por eletricista da terceirizada; que nenhum eletricista da CELG faz esse serviço, mas somente fiscaliza; [...] que os eletricistas da terceirizada não desenvolvem nenhuma atribuição administrativa na CELG, o que pode ser feito pelos eletricistas da CELG’ (fls. 1101).

Assim, não é possível vislumbrar, pelo confronto entre as atividades desempenhadas pelos empregados da Reclamada CELG e os serviços prestados pelo Reclamante, a igualdade de funções exigida para o reconhecimento da isonomia salarial.

(...)" (grifou-se, seq. 8).

Nas razões de embargos, o reclamante sustenta, em síntese, que houve terceirização ilícita.

Afirma que a própria Turma reconheceu que ele exercia a função de eletricista.

Alega que a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 desta Corte exige igualdade de função, e não de atribuições da função.

Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 desta Corte e colaciona arestos para demonstrar conflito de teses.

Com razão.

A jurisprudência prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que deve ser conferida a igualdade de direitos entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora de serviços que preencham os requisitos necessários à referida isonomia.

A Constituição Federal, ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores, veda, expressamente, o tratamento discriminatório (artigo 7º, incisos XXX e XXXII), reforçando não apenas o princípio da igualdade consagrado em seu artigo 5º, caput, mas também os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (artigo 1º, incisos III e IV).

Por sua vez, o artigo 12 da Lei nº 6.019/74, de aplicação analógica ao caso concreto, estabelece o seguinte:

"Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;"

É certo, portanto, que os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, desde que, por óbvio, exerçam as mesmas funções que seus empregados, em atividade-fim.

Dá-se, dessa forma, efetividade ao princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 deste Tribunal:

"A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ‘a’, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974".

No caso, é incontroverso que a Celg D, segunda reclamada possui em seu quadro de pessoal eletricistas contratados mediante concurso público e também eletricistas de empresas terceirizadas, como é o caso do reclamante, tendo em vista que todos eles trabalham como eletricistas e prestam serviços ligados a atividade-fim e em benefício da segunda reclamada.

Cumpre, entretanto, esclarecer que função não se confunde com tarefa. Como bem define o Ex.^mo Ministro Maurício Godinho Delgado, na sua obra Curso de direito do trabalho, "tarefa é atribuição ou ato singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que função é um feixe unitário de tarefas, isto é, um conjunto de tarefas que reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da divisão do trabalho da empresa" (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 790).

Ocorre que, apesar de o reclamante exercer a função de eletricista terceirizado, o artigo 12, "a", da Lei nº 6.019/74 e a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 desta Corte exigem, para o reconhecimento da isonomia salarial, que, entre os empregados terceirizados e os contratados diretamente pela tomadora de serviços, haja apenas igualdade de funções, e não que as tarefas executadas pelos empregados sejam idênticas.

A isonomia salarial entre o empregado contratado pela tomadora de serviços e o terceirizado decorre, portanto, da identidade de funções, e não de tarefas.

Nesse sentido, o seguinte precedente da 3ª Turma desta Corte, da relatoria do Ex.^mo Ministro Maurício Delgado, em situação análoga à dos autos, envolvendo a mesma empresa tomadora de serviços (Celg Distribuição S.A.):

"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ISONOMIA SALARIAL - PEDIDO DE SALÁRIO EQUITATIVO DECORRENTE DE ILICITUDE EM TERCEIRIZAÇÃO. A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da Administração Pública, ante a inexistência de concurso público (art. 37, II e §2º, da CF, e Súmula 331, II, do TST), não configura óbice ao direito do trabalhador às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumpre função idêntica no ente estatal tomador de serviços, conforme jurisprudência que se consolidou no âmbito desta Corte Superior, a teor da OJ 383 da SBDI-1/TST. Tal entendimento harmoniza a vedação constitucional ao reconhecimento de vínculo empregatício com entidades estatais sem concurso público (art. 37, II e § 2º, CF) com o princípio isonômico (art. 5º, caput e I), afastando-se os efeitos perversos e discriminatórios resultantes da terceirização. Harmoniza-se, também, com a valorização do trabalho humano, enfatizada, entre outros, nos arts. 1º, IV, 3º, III e 170, caput. Na presente hipótese, verifica-se que a parte Reclamante exercia função de eletricista (instalador de linhas elétricas) para a 2ª Reclamada (CELG). Devidos ao Reclamante, portanto, os mesmos benefícios trabalhistas da empresa tomadora de serviços, inclusive os oriundos de normas coletivas eventualmente aplicáveis, nos termos da OJ 383/SBDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-2883-88.2013.5.18.0081, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, data de julgamento: 4/3/2015, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 6/3/2015)

No mesmo sentido, os seguintes precedentes de outras Turmas desta Corte:

"(...) TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E OS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019/74 E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-1 DO TST. EXIGÊNCIA DE IDENTIDADE DE FUNÇÕES, E NÃO DE TAREFAS. A jurisprudência prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho, com fundamento nos artigos 1º, incisos III e IV, 5º, caput, e 7º, incisos XXX e XXXII, da Constituição Federal e 12, "a", da Lei nº 6.019/74, firmou-se no sentido de que os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, desde que, por óbvio, exerçam as mesmas funções que seus empregados, em atividade-fim. Dá-se, dessa forma, efetividade ao princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 deste Tribunal, que assim dispõe: "A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ' a' , da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974". No caso, é incontroverso que a Celg D, segunda reclamada, possui em seu quadro de pessoal eletricistas contratados mediante concurso público e também eletricistas de empresas terceirizadas, como é o caso do reclamante, sendo que todos eles trabalham como eletricistas e prestam serviços ligados a atividade-fim e em benefício da segunda reclamada. Ocorre que, apesar de o reclamante exercer a função de eletricista terceirizado da Celg D, a Corte de origem reformou a sentença para julgar improcedente o pedido de isonomia salarial entre o autor e os demais empregados da Celg D, por considerar que o reclamante não exercia as mesmas tarefas que os demais eletricistas integrantes do quadro de pessoal da tomadora de serviços. Entretanto, o que o artigo 12, "a", da Lei nº 6.019/74 e a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 desta Corte exigem para o reconhecimento da isonomia salarial é que, entre os empregados terceirizados e os contratados diretamente pela tomadora de serviços, haja apenas igualdade de funções, e não que as tarefas executadas pelos empregados sejam idênticas. Portanto, a isonomia salarial entre o empregado contratado pela tomadora de serviços e o terceirizado decorre da identidade de funções e não de tarefas. Assim, o Tribunal Regional, ao reformar a sentença para julgar improcedente o pedido de isonomia salarial do reclamante com os demais empregados da Celg Distribuição S.A., sob o fundamento de que o autor não desempenhava as mesmas tarefas realizadas pelos empregados da tomadora dos serviços, contrariou o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-398-73.2011.5.18.0053, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 26/4/2016, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 29/4/2016)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CELG - TERCEIRIZAÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - ILICITUDE - ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - ISONOMIA DE DIREITOS E VANTAGENS COM EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS 1. A Corte Regional registrou que as atividades exercidas pelo Reclamante inseriam-se na essência do serviço prestado pela concessionária de energia elétrica. Entendimento contrário encontra óbice, nesta fase recursal, na Súmula nº 126 do TST. 2. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o art. 25 da Lei n° 8.987/95 não autoriza a terceirização da atividade-fim das empresas concessionárias de serviço público, que se reputa ilícita. Precedentes. 3. Conquanto indevido o reconhecimento do vínculo de emprego, quando a tomadora de serviços integra a Administração Pública, tem-se que, fixada a premissa de identidade de funções entre os trabalhadores da tomadora e da prestadora de serviços, é devido o reconhecimento do direito à isonomia de tratamento buscada pelo Reclamante, se comprovada a identidade das atividades. 4. Os permissivos invocados pelo Recorrente não impulsionam o conhecimento do recurso quanto à forma de responsabilização da segunda Reclamada. Agrado de Instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TC ENGENHARIA LTDA. - TERCEIRIZAÇÃO - ILICITUDE - ARTIGO 25 DA LEI Nº 8.987/95 Nos termos da jurisprudência desta Eg. Corte, o artigo 25 da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização da atividade-fim das empresas concessionárias de serviço público. ISONOMIA - TERCEIRIZAÇÃO Ainda que indevido o reconhecimento do vínculo de emprego, caso haja a identidade de funções entre os trabalhadores da tomadora e da prestadora de serviços, é devido o reconhecimento do direito à isonomia de tratamento. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (AIRR-1226-21.2013.5.18.0111, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, data de julgamento: 27/5/2015, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 29/5/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR. SÚMULA 331, II, TST.  O Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização, sob o fundamento de que o Reclamante, na condição de eletricista, desempenhou atividade ligada à atividade-fim da CEMIG (corte e religa de energia elétrica nas residências dos usuários, inspeção, retirada de medidores e sua instalação). Explicitou que a discussão não tem relação com a construção civil ou com incorporação, sendo inaplicável a Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-1. Conforme diretriz consagrada no item II da Súmula 331 do TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta, para atuar em sua atividade finalística, é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador. Entretanto, diante da impossibilidade jurídica de formação de vínculo direto com órgãos ou entidades da Administração pública, por força do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (Súmula 331, II, do TST), mantém-se a responsabilidade subsidiária da CEMIG. DIFERENÇAS SALARIAIS. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TRABALHADOR. ISONOMIA SALARIAL. Os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados do tomador de serviços, contanto que exerçam as mesmas funções que seus empregados, em atividade-fim, consoante o princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória. Incidência da diretriz consagrada na OJ 383 da SDI-1 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-13040-79.2008.5.03.0060, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, data de julgamento: 29/4/2015, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 4/5/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - ISONOMIA DE DIREITOS E VANTAGENS COM EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ISONOMIA DIREITOS. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o art. 25 da Lei n° 8.987/95 não autoriza a terceirização da atividade-fim das empresas concessionárias de serviço público, que se reputa ilícita, devendo ser reconhecido vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Por outro lado, a jurisprudência do TST, em especial da SBDI-1, segue no sentido de manter a isonomia de direitos, quando se verificar a identidade de funções entre os empregados da empresa fornecedora de mão de obra e os contratados diretamente pela tomadora dos serviços. Trata-se de interpretação analógica do art. 12 da Lei n.º 6.019 /1974 em face dos arts. 5º, "caput", 7º, XXXII, e 37, "caput", da CF e que respeita, ainda, o contido na Convenção 94 e na Recomendação 84, ambas da OIT, a qual encontra fulcro na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST c/c art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-436-73.2013.5.06.0401, Relator Desembargador Convocado: Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho, data de julgamento: 3/9/2014, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 5/9/2014)

Ademais, a isonomia salarial prevista no inciso XXX do artigo 7º da Constituição Federal tem amplitude muito maior do que a equiparação salarial tratada pelo artigo 461 da CLT.

Com efeito, o sistema constitucional brasileiro é contrário a qualquer tratamento discriminatório entre pessoas que prestam serviços iguais a um mesmo empregador.

Nessa perspectiva, a isonomia constitucional, em contraste com a equiparação salarial, tem especificações e concretizações muito mais amplas e a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 desta Corte, ao garantir aos empregados terceirizados as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, é um exemplo dessa concretização.

Na hipótese dos autos, conforme o quadro fático delineado na decisão da Turma, constatou-se que o reclamante, apesar de não desempenhar tarefas idênticas às dos eletricistas integrantes do quadro de pessoal da Celg D, exercia a mesma função de eletricista.

Assim, a Turma, ao entender pela improcedência do pedido de isonomia salarial do reclamante com os demais empregados da tomadora de serviços, sob o fundamento de que o autor não desempenhava as mesmas tarefas realizadas pelos seus empregados, contrariou o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 desta Corte.

Conheço, pois, do recurso de embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 do TST.

II - MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 do TST, dou-lhe provimento para restabelecer a decisão regional, quanto à condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes da isonomia do reclamante com os eletricistas empregados da reclamada Celg Distribuição S.A.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos quanto ao tema "Terceirização Ilícita - Fraude - Ente Público - Responsabilidade Solidária", por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a responsabilidade solidária do ente público tomador dos serviços (CELG) pelos créditos trabalhistas do reclamante, tendo em vista a configuração de terceirização ilícita. Ainda, por maioria, conhecer do recurso de embargos quanto ao tema "Terceirização. Isonomia Salarial Entre Empregado da Empresa Prestadora de Serviços e os da Tomadora de Serviços. Artigo 12, Alínea ‘a’, da Lei nº 6.019/74 e Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 do TST. Exigência de Identidade de Funções, e Não de Tarefas" por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 desta Corte e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a decisão regional, quanto à condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes da isonomia do reclamante com os eletricistas empregados da reclamada Celg Distribuição S.A., vencidos os Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, e Márcio Eurico Vitral Amaro. Custas, pelas reclamadas, no importe de R$ 100,00, calculadas sobre o valor que ora se acresce à condenação (R$ 5.000,00).

Brasília, 1 de Dezembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Redator Designado