TST - INFORMATIVOS 2021 244 - de 13 a 24 de setembro

Data da publicação:

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Lelio Bentes Corrêa - TST



Prescrição. Marco inicial. Pedido de diferenças de adicional de horas extras. Trânsito em julgado de sentença declaratória e condenatória em reclamação trabalhista anterior. Impossibilidade. Orientação Jurisprudencial nº 401 da SBDI-I do TST. Má aplicação.



Resumo do voto.

Prescrição. Marco inicial. Pedido de diferenças de adicional de horas extras. Trânsito em julgado de sentença declaratória e condenatória em reclamação trabalhista anterior. Impossibilidade. Orientação Jurisprudencial nº 401 da SBDI-I do TST. Má aplicação.

Não atrai a incidência, por interpretação extensiva, da Orientação Jurisprudencial nº 401 da SBDI-I, a hipótese em que a pretensão do direito material de nova reclamação trabalhista não depende de resolução de relação jurídica examinada sob a ótica de ação ajuizada anteriormente. No caso, o sindicato-autor ajuizou primeira reclamação trabalhista, onde obteve o reconhecimento da jornada de trabalho de seis horas para empregados substitutos, maquinistas e auxiliares submetidos a turnos ininterruptos de revezamento. Posteriormente, ajuizou nova reclamação, alegando que, nos termos da norma coletiva da categoria, quando prestadas mais de três horas extraordinárias, o adicional de horas extras a ser pago deveria corresponder a 70%. A Turma do TST ratificou a decisão proferida pelo Tribunal Regional, no sentido de afastar a arguição de prescrição bienal veiculada, por não divisar afronta à norma do art. 7º, XXIX, da Constituição da República, aplicando extensivamente a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 401 da SBDI-I do TST. Todavia, quando ajuizada a primeira ação, já se encontrava em pleno vigor a norma coletiva invocada, ou seja, era viável que o sindicato cumulasse os pedidos de reconhecimento das horas extras vindicadas com o adicional que entendia correto. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1, em face de sua má aplicação e, no mérito, deu-lhes provimento para pronunciar a incidência da prescrição total da pretensão deduzida em juízo em relação aos substituídos com contratos de trabalho findos há mais de dois anos do ajuizamento da segunda reclamação trabalhista. 

 

AGRAVO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO PROLATADO PELO TRIBUNAL REGIONAL DE ORIGEM, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE À SÚMULA N.º 459 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NÃO DEMONSTRADAS.

1. A jurisprudência pacífica da SBDI-1 do TST é uníssona no sentido de que, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 11.496/2007, afigura-se incabível, em tese, a interposição de Recurso de Embargos para discutir a nulidade do acórdão prolatado pelo TRT ou pela Turma de origem, por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a precípua função uniformizadora da jurisprudência ínsita a esta egrégia Subseção. Tem-se ressaltado, ademais, a dificuldade de demonstração de divergência jurisprudencial em tais hipóteses, haja vista a diversidade de premissas fáticas de cada caso concreto em que se discute eventual nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Precedentes.

2. Não há cogitar, tampouco, de contrariedade à Súmula n.º 459 do TST, segundo a qual "[o] conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988". No caso sob exame, o não acolhimento da preliminar de nulidade, pela Turma de origem, não se deveu à eventual ausência de indicação de afronta aos dispositivos de lei ou da Constituição da República pertinentes ao tema, mas decorreu da efetiva constatação de que a Corte regional outorgara a devida prestação jurisdicional.

3. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, no particular.

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE EMBARGOS PATRONAL. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUÍZO NA PRESENTE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. MARCO INICIAL. ACTIO NATA. PEDIDO DE DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA EM ANTERIOR RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 401 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. MÁ APLICAÇÃO.

1. Controvérsia acerca do marco inicial para contagem da prescrição incidente sobre a pretensão de direito material deduzida na presente reclamação trabalhista, ajuizada pelo Sindicato representante da categoria profissional, na condição de substituto processual. Postulação do pagamento de diferenças do adicional de horas extras, com fundamento em norma coletiva que assegurava, a tal título, o percentual de 70% a partir da 3ª hora extra laborada. Ajuizamento de anterior reclamação trabalhista, por meio da qual o Sindicato obreiro obteve o reconhecimento judicial do direito dos empregados substituídos, maquinistas e auxiliares, submetidos a turnos ininterruptos de revezamento, à jornada de seis horas, bem como teve acolhido o pleito de condenação da reclamada ao pagamento, como serviço extraordinário, das 7ª e 8ª horas laboradas, acrescidas do respectivo adicional, no percentual de 50%.

2. Na hipótese vertente dos autos, postula-se o reconhecimento do direito à incidência do adicional de 70% a partir da 3ª hora trabalhada, nos termos da norma coletiva aplicável à categoria. A Turma do TST não conheceu do Recurso de Revista interposto pela reclamada – cuja pretensão consistia na pronúncia da prescrição total –, por não divisar afronta à norma do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República. Asseverou o douto Órgão fracionário a conformidade do acórdão prolatado pela Corte regional, "por interpretação extensiva", com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST, no sentido de que "[o] marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho".

3. O exame dos precedentes norteadores da aludida Orientação Jurisprudencial evidencia que a ratio que informa a tese jurídica ali perfilhada repousa precisamente no princípio da actio nata, diante do entendimento de que, somente com a declaração judicial de que a parte é titular de determinado direito material, torna-se exercitável a pretensão de alcançar bem da vida com ele conexo, a partir da mesma causa de pedir remota.

4. A diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST, todavia, não guarda pertinência com a hipótese vertente dos autos, nem mesmo "por interpretação extensiva". Tal conclusão decorre da constatação de que a cláusula do acordo coletivo de trabalho assecuratória do direito ao pagamento do adicional de 70% a partir da 3ª hora extra laborada encontrava-se em pleno vigor ao tempo do ajuizamento da primeira Reclamação Trabalhista, por meio da qual se reconheceu o direito às horas extras excedentes à sexta hora diária. Não se tratava, portanto, de direito superveniente, atrelado ao desfecho daquela demanda, mas de pretensão exercitável cumulativamente com as postulações deduzidas na primeira Reclamação Trabalhista.

5. Num tal contexto, ao invocar a Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 como justificativa para afastar a alegação de afronta ao artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República – deduzida no Recurso de Revista patronal –, a Turma de origem culminou por dar aplicação equivocada à aludida Orientação Jurisprudencial. Merece reforma, portanto, a decisão monocrática denegatória de seguimento dos Embargos, devidamente fundamentados em contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1.

6. Agravo de que se conhece e a que se dá provimento, quanto ao tema, por divisar-se má aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST.

EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA EM QUE SE POSTULAM DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. OBSERVÂNCIA DE PERCENTUAL PREVISTO EM NORMA COLETIVA. DIREITO ÀS HORAS EXTRAS RECONHECIDO EM AÇÃO ANTERIOR, MEDIANTE SENTENÇA DE NATUREZA DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 401 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. MÁ APLICAÇÃO.

1. Constatada a alegada contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST, por má aplicação, emerge como corolário o provimento dos Embargos interpostos pela reclamada.

2. Considerando que a causa encontra-se madura para julgamento, impõe-se, desde já, reconhecer a afronta à norma do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, devidamente invocada no Recurso de Revista patronal.

3. Recurso de Embargos de que se conhece, por má aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1, e a que se dá provimento para pronunciar a incidência da prescrição total da pretensão deduzida em juízo em relação aos substituídos com contratos de trabalho findos há mais de dois anos do ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista. (TST-E-ED-RR-91500-61.2009.5.03.0055, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 23/9/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-91500-61.2009.5.03.0055, em que é Embargante MRS LOGÍSTICA S.A. e Embargado SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS NA ÁREA DE TRANSPORTE E MANUTENÇÃO EM EQUIPAMENTOS FERROVIÁRIOS DE CONSELHEIRO LAFAIETE.

Mediante a r. decisão monocrática proferida às fls. 378/384 do eSIJ (Sistema de Informações Judiciárias), o Exmo. Ministro Presidente da Terceira Turma do TST denegou seguimento aos Embargos interpostos pela reclamada.

A reclamada interpõe Agravo interno (fls. 394/400).

Não foram apresentadas impugnação aos Embargos nem contrarrazões ao Agravo (fl. 403).

Dispensada a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO

1 – CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do Agravo, concernentes à tempestividade (fls. 393 e 401) e à regularidade de representação processual (fls. 116/117).

2 – MÉRITO

2.1. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO PROLATADO PELO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O Exmo. Ministro Presidente da Terceira Turma do TST denegou seguimento aos Embargos interpostos pela reclamada quanto ao tema "nulidade por negativa de prestação jurisdicional", ao seguinte entendimento (fls. 388/390):

A Eg. 3ª Turma adotou a seguinte tese, na fração de interesse (fls. 352/353):

"No tocante à suscitada ‘preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional’, a Reclamada sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido é omisso quanto aos fundamentos da litispendência, coisa julgada e critérios de apuração das diferenças do adicional de horas extras.

A configuração da nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional pressupõe a ausência de adoção de tese explícita, pelo Colegiado, sobre matéria ou questão devolvida ao duplo grau.

Entretanto, a leitura dos acórdãos impugnados, mormente os trechos em destaque, autoriza a conclusão de que referidas decisões se encontram devidamente fundamentadas, ainda que em tese contrária à sustentada pela Parte.

Esclareça-se, outrossim, que o posicionamento desfavorável à tese daquele que recorre não importa em lacuna na prestação jurisdicional.

Na hipótese, o TRT, analisando todo o contexto fático-probatório dos autos, prolatou decisão de forma fundamentada, indicando os motivos que formaram o seu convencimento, ao rejeitar as preliminares de litispendência e coisa julgada, bem como ao definir os critérios para apuração das diferenças do adicional de horas extras.

Assim, não há falar em negativa de prestação jurisdicional e, consequentemente, em ofensa aos arts. 93, IX, da CF; e 832 da CLT, observados os limites impostos pela Súmula 459/TST.

No que se refere à alegação de ‘existência de litispendência e violação à coisa julgada’, a sua configuração pressupõe a repetição de ação anteriormente ajuizada, com identidade de partes, causa de pedir e pedido (tríplice identidade).

No caso dos autos, o TRT consignou:

‘Importante observar que tal questão não foi objeto de análise nos autos da reclamatória nº 00538-2008-055-03-00-1, pelo que entendo, ao contrário do r. entendimento primevo, que à parte autora assiste interesse em ver dirimida esta questão.

Repiso, o comando exarado naquele processo não açambarca o bem da vida procurado no presente feito, qual seja de observância do adicional convencional de 70% para as horas suplementares excedentes de duas diárias.

Tem-se, com redobrada vênia, que os autores não estão a necessitar de novo comando declaratório, eis que o r. acórdão proferido nos autos do processo 00538-2008-055-03-00-1, trás ínsito este efeito.’

Assim, não havendo tríplice identidade entre as ações trabalhistas ajuizadas, não há que se falar em violação à coisa julgada ou existência de litispendência."

A embargante argui nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Assevera que as preliminares de litispendência e coisa julgada foram rejeitadas sem a devida análise. Aponta violação de dispositivos de Lei e da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 459 do TST e colaciona arestos.

Pontue-se, de início, que o v. acórdão embargado foi publicado sob a vigência da Lei nº 13.015/2014, que imprimiu nova redação ao art. 894, II, da CLT, no sentido de que somente é cabível o recurso de embargos quando demonstrada divergência jurisprudencial entre Turmas do TST (OJ 95/SBDI-1) ou destas com as decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Ociosa, portanto, a indicação de ofensa a dispositivos de Lei e da Constituição Federal.

Por outro lado, os paradigmas transcritos não se revelam específicos para configurar o confronto jurisprudencial.

Com efeito, a Eg. 3ª Turma consignou que houve a devida manifestação da Corte de origem na análise dos temas suscitados, conforme se depreende da leitura do excerto do acórdão transcrito.

A divergência jurisprudencial, hábil a impulsionar o recurso de embargos (CLT, art. 894, II), há de partir de arestos que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito ostentadas pelo caso concreto, ofereçam diverso resultado.

A ausência ou acréscimo de qualquer circunstância alheia ao caso posto em julgamento fazem inespecíficos os julgados, na recomendação da Súmula 296/TST.

No mesmo norte, não há que se falar em contrariedade ao verbete de súmula indicado.

Não admito o recurso de embargos, no particular.

Nas razões do presente Agravo interno (fls. 394/399), a reclamada argumenta que seu Recurso de Embargos é admissível, no particular, por divergência jurisprudencial, bem como por contrariedade à Súmula n.º 459 do TST.

Não lhe assiste razão, contudo.

A jurisprudência pacífica da SBDI-1 do TST é uníssona no sentido de que, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 11.496/2007, afiguram-se, em tese, incabíveis Embargos para discutir a nulidade do acórdão prolatado pelo TRT ou pela Turma de origem, por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a precípua função uniformizadora da jurisprudência ínsita a esta egrégia Subseção. Tem-se ressaltado, ademais, a dificuldade de demonstração de divergência jurisprudencial em tais hipóteses, haja vista a diversidade de premissas fáticas de cada caso concreto em que se discute eventual nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional.

Mencionem-se, a título exemplificativo, os seguintes julgados recentes, oriundos desta egrégia Subseção Especializada:

AGRAVOS DAS RECLAMADAS EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ANÁLISE CONJUNTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...). Cumpre assentar que esta Subseção Especializada firmou entendimento, notadamente a partir do julgamento do processo E-ED-RR - 1113-20.2011.5.02.0067, de ser inviável conhecer de recurso de embargos em que se pretende declarar nulidade de acórdão, seja do TRT, seja da Turma do TST, por negativa de prestação jurisdicional com alegação de dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a demonstração de divergência jurisprudencial específica, nos moldes da Súmula nº 296, I, do TST, dadas as particularidade de cada caso, e a averiguação dos aspectos confrontados escaparia à sua função exclusivamente uniformizadora de jurisprudência desta Corte, conforme se depreende do artigo 894, inciso II, da CLT. Precedentes. Inviável o processamento do recurso por contrariedade à Súmula 297, II, do TST, cujo conteúdo trata do ônus da parte de prequestionar a matéria, sob pena de preclusão, uma vez que não se aplica o prequestionamento ficto às questões factuais e probatórias. Agravos conhecidos e desprovidos. (...)

(Ag-E-ED-ARR-666-17.2011.5.01.0081, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/04/2021).

RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. Não prospera a alegação de negativa de prestação jurisdicional fundada em indicação de legal e/ou constitucional (art. 93, inciso IX, da CF/88; 489, do CPC) e em contrariedade às Súmulas 126, 184 e 297, item II, todas desta Corte. Nos termos do artigo 894, II, da CLT, cabe recurso de embargos de decisões de Turmas, devendo a parte demonstrar divergência jurisprudencial oriunda de outras Turmas ou da Seção de Dissídios Individuais, contrariedade a súmula do TST ou a orientação jurisprudencial desta Subseção ou a súmula vinculante do STF, não se enquadrando nesse permissivo a invocação de dispositivos de lei e da Constituição da República e de súmula de natureza processual desta Corte. Com efeito, considerando o julgamento do Processo nº E-ED-RR 1113-20.2011.5.02.0067, ocorrido em 22/02/2018, em acórdão da lavra do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu-se pela impossibilidade de discussão de arguição de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, seja da Turma, seja do Tribunal Regional, ante a função uniformizadora desta Subseção, inalcançável pela via estreita da divergência jurisprudencial específica. Assim, a invocação de súmulas processuais para a arguição em comento, seja por não empolgarem a função uniformizadora desta Subseção, seja por não sustentarem a declaração de nulidade do julgado. Tanto é verdade que a diretriz da Súmula 459 do TST, ao contemplar as hipóteses de conhecimento do recurso de revista quanto à preliminar em liça, não prevê a invocação de verbete jurisprudencial. Recurso de embargos não conhecido. (...).

(E-ED-RR-549-90.2011.5.03.0074, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/04/2021).

I - AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1.1. O v. acórdão embargado foi publicado sob a vigência da Lei nº 13.015/2014, que imprimiu nova redação ao art. 894, II, da CLT, no sentido de que somente é cabível o recurso de embargos quando demonstrada divergência jurisprudencial entre Turmas do TST (OJ 95/SBDI-1) ou destas com as decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Ociosa, portanto, a indicação de ofensa a dispositivos de Lei e da Constituição Federal. 1.2. Não restou demonstrada a alegada divergência jurisprudencial. Os paradigmas transcritos pela parte revelam-se inespecífico, nos termos da Súmula 296, I, do TST, na medida em que ausente a necessária identidade fática entre as circunstâncias da arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional constante dos acórdãos paradigmas e as do acórdão recorrido. Precedentes. (...).

(E-ED-RR-2167-24.2016.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 26/03/2021).

RECURSO DE EMBARGOS. LEI 11.496/2007. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 894, INC. II, DA CLT. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Nos termos do art. 894, inc. II, da CLT, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial. Por outro lado, é pacífico nesta Corte o entendimento de que, em se tratando de preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, mostra-se inviável o conhecimento do recurso por divergência jurisprudencial, haja vista a ausência de identidade das premissas fáticas consignadas na decisão recorrida e nos arestos indicados como paradigmas. Dessa forma, considerando a redação do inc. II do art. 894 da CLT, revela-se incabível o Recurso de Embargos quanto à negativa de prestação jurisdicional. (...). Recurso de Embargos de que não se conhece.

(E-ED-RR-5900-59.2009.5.02.0036, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 19/03/2021).

De igual sorte, não se divisa contrariedade à Súmula n.º 459 do TST, de seguinte teor:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 – republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017
O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988.

Consoante se depreende da decisão denegatória de seguimento dos Embargos, a egrégia Turma de origem não acolheu a preliminar de nulidade do acórdão prolatado pelo TRT de origem. Asseverou a colenda Turma que: "o TRT, analisando todo o contexto fático-probatório dos autos, prolatou decisão de forma fundamentada, indicando os motivos que formaram o seu convencimento, ao rejeitar as preliminares de litispendência e coisa julgada, bem como ao definir os critérios para apuração das diferenças do adicional de horas extras".

Não por outra razão, a Terceira Turma do TST concluiu que "não há falar em negativa de prestação jurisdicional e, consequentemente, em ofensa aos arts. 93, IX, da CF; e 832 da CLT, observados os limites impostos pela Súmula 459/TST".

Daí deflui que não há cogitar em contrariedade à aludida Súmula n.º 459 do TST, porquanto o não conhecimento do Recurso de Revista pela Turma de origem, quanto à preliminar de nulidade, não se deveu à ausência de indicação de afronta aos dispositivos de lei ou da Constituição da República pertinentes ao tema, mas decorreu da efetiva constatação de que a Corte regional outorgou a prestação jurisdicional devida.

Conclui-se, portanto, que são inadmissíveis os Embargos interpostos pela reclamada, nesse tópico.

Nego provimento ao Agravo, no particular.

2.2. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, PELA INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 70% PREVISTO EM NORMA COLETIVA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR. RECONHECIMENTO DO DIREITO E CONDENAÇÃO DA RECLAMADA AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ACRESCIDAS DO RESPECTIVO ADICIONAL, NO PERCENTUAL DE 50%. APLICAÇÃO "EXTENSIVA" DO ENTENDIMENTO CONTIDO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 401 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Quanto ao tema em epígrafe, o Exmo. Ministro Presidente da Terceira Turma do TST denegou seguimento aos Embargos interpostos pela reclamada, aduzindo textualmente os seguintes fundamentos (fls. 388/392):

A embargante defende a prescrição bienal. Indica violação de dispositivos de Lei e da Constituição Federal e contrariedade à OJ 401 da SBDI-1/TST.

A indicação de ofensa a dispositivos de Lei e da Carta Magna não impulsiona o conhecimento do recurso de revista (CLT, art. 894, II).

De outra face, o d. Colegiado deixou assente que (fls. 375/376):

"Conforme se observa do acórdão embargado, esta Corte expôs e fundamentou, de forma clara e suficiente, os motivos pelos quais não reconheceu a prescrição no caso concreto, inclusive sob o prisma de que a decisão se encontra em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na OJ 401/SBDI-1/TST, ou seja, de que o marco inicial da contagem do prazo prescricional é o transito em julgado da ação anteriormente proposta pelo Sindicato.

Nesse contexto, se, quando da interposição da presente ação, não havia o trânsito em julgado da ação anteriormente ajuizada pelo Sindicato (processo 53800-85.2008.5.03.0055), não há que se falar em prescrição bienal."

Diante de tal contexto fático, não há que se falar em contrariedade ao orientador jurisprudencial manejado.

Não admito o recurso de embargos, no particular.

Ante o exposto, por não configurada a hipótese do art. 894, II, da CLT e com base no art. 93, VIII, do RI/TST, denego seguimento ao recurso de embargos.

Nas razões do Agravo, a reclamada renova a alegação de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 401 desta SBDI-1, supostamente mal aplicada pela egrégia Terceira Turma do TST. Segundo entende, "é certo que o direito de ação dos substituídos desligados da reclamada até 29/10/07 (vinte e nove de outubro de dois mil e sete), inclusive, encontra-se definitivamente sepultado pelo lapso prescricional". Argumenta que a referida Orientação Jurisprudencial não é aplicável ao caso concreto, tendo em vista que, nos autos da Reclamação Trabalhista anteriormente ajuizada pelo Sindicato reclamante – Processo n.º 00538-2005.055.03.00.1 –, não foi proferida sentença meramente declaratória, mas de conteúdo condenatório, com a determinação de pagamento das horas extras excedentes à sexta hora diária.

Ao exame.

Na espécie, a egrégia Terceira Turma, ao não conhecer do Recurso de Revista interposto pela reclamada, assim se pronunciou, às fls. 353/354 (os destaques não constam do original):

Quanto ao tema "prescrição", para a correta fixação do marco inicial prescricional, prevalece no Direito brasileiro o critério da actio nata. Dessa maneira, a prescrição somente inicia seu curso no instante em que nasce a ação, em sentido material, para o titular do direito. Isto é, antes de poder ele exigir do devedor seu direito, não há falar em início do lapso prescricional.

Conforme se infere dos autos, o Sindicato Autor obteve, em ação ajuizada anteriormente, o reconhecimento da jornada de 06 horas diárias para maquinistas e auxiliares, com a condenação da Reclamada no pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas laboradas.

Nesta ação, a Parte pretende a percepção de diferença do adicional de horas extras que excederem a segunda hora diária, no percentual de 70%, nos termos previstos em norma coletiva. 

No caso concreto, registrou o acórdão regional que: "Pelo princípio da ‘actio nata’, somente a partir do trânsito em julgado daquela decisão começa a fluir o prazo prescricional, já que as pretensões veiculadas nesta ação têm origem naquela decisão. Assim, declaro prescritos os direitos anteriores a 29.out.2004, por aplicação da prescrição quinquenal, tendo em conta a data de ajuizamento da presente demanda.

Entende-se acertada a decisão, aplicando-se, por interpretação extensiva, o entendimento consubstanciado na OJ 401/SBDI-1/TST, que preconiza:

PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.

Diante do exposto, não se há falar em prescrição e, consequentemente, em ofensa ao 7º, XXIX, da CF.

A fim de aferir a alegação de má aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 pela Turma de origem – arguida em sede de Recurso de Embargos e renovada no presente Agravo interno –, faz-se necessário delimitar o objeto da controvérsia, a partir do exame da postulação deduzida nesta demanda.

Por meio da presente Reclamação Trabalhista, ajuizada em outubro de 2009, o Sindicato reclamante, na condição de substituto processual, pleiteia o pagamento de diferenças do adicional de horas extras, com fundamento em norma coletiva que fixou o percentual a ser pago, a tal título, em 70%, a partir da 3ª hora extra laborada. Argumenta o Sindicato, na petição inicial, que, em Reclamação Trabalhista anteriormente ajuizada (Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1), com sentença ainda não transitada em julgado, obteve o reconhecimento judicial do direito dos maquinistas e auxiliares submetidos a turnos ininterruptos de revezamento à jornada de seis horas, bem como logrou êxito no tocante à condenação da reclamada ao pagamento, como horas extras, das sétima e oitava horas laboradas, acrescidas do adicional de 50%.

Alega-se, na presente Reclamação Trabalhista, que os empregados substituídos têm direito ao adicional de horas extras no percentual de 70% a partir da 3ª hora extra prestada, haja vista o teor de cláusula de acordo coletivo de trabalho que dispunha nesse sentido.

Num tal contexto, considerando que a reclamada apenas quitava as horas extras excedentes à oitava hora diária, concluiu o Sindicato reclamante que, "tendo sido reconhecido no processo nº 00538-2008-055-03-00-1 o direito dos substituídos de receber 2 (duas) horas extras por dia, as horas extras já pagas, com adicional de 50%, serão consideradas como excedentes de 2 (duas) por dia, e deverão ser pagas com o adicional de 70% (setenta por cento), gerando uma diferença de 20% sobre o valor de cada hora extra paga, o que é objeto da presente ação".

Daí a postulação deduzida na presente Reclamação Trabalhista, no sentido do "[p]agamento da diferença das horas extras pagas com adicional de 50% quando o correto é o adicional de 70%, com reflexo nas parcelas de 13º salários, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, adicional noturno, gratificação de férias, depósitos de FGTS, para os empregados com contrato em vigor, e ainda aviso prévio e multa de 40% do FGTS, para os que já tiveram o contrato de trabalho rescindido e também para aqueles cujos contratos vierem a ser rescindidos no curso desta ação, parcelas vencidas e vincendas".

Conquanto julgado improcedente, na Primeira Instância, o pedido de pagamento de diferenças do adicional de horas extras – por entender o Juízo de origem que o deslinde da presente controvérsia dependia do trânsito em julgado da decisão proferida no Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1 -, declarou-se, na sentença, que "é direito dos substituídos, se vencedores no Proc.538/08, ter o recálculo das horas extras (pagas ou a pagar em virtude da decisão proferida), de forma que o adicional de 50% recaia sobre as duas primeiras horas e o adicional de 70% sobre as demais, compensando-se naturalmente o que foi pago (até porque o pedido original é de ‘diferença’ de adicional)." (fl. 179).

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em primeiro lugar, afastou a alegação de prescrição bienal total em relação aos substituídos com contratos de trabalho extintos há mais de dois anos do ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista. Aquela Corte fez incidir apenas a prescrição quinquenal, no tocante às parcelas de eventual condenação que se tornaram exigíveis anteriormente a 29/10/2004. Em segundo lugar, reformou a r. sentença para "(...) condenar a reclamada, observada a prescrição acolhida, ao pagamento da diferença do adicional de horas extras, com observância do percentil de 70% (setenta por cento), para as horas suplementares excedentes à segunda hora diária, mais as repercussões em férias com seu terço, gratificação de férias, adicional noturno, salários trezenos, RSR, pré-aviso e FGTS + 40%, atento às particularidade de cada substituído, nos termos das normas autônomas, conforme for apurado em liquidação, condicionada à manutenção do v. acórdão Regional proferido nos autos do processo 00538-2008-055-03-00-1, via do qual se reconheceu o direito dos maquinistas e auxiliares à jornada de seis horas."

Eis o teor da decisão proferida pela Corte regional, integralmente reproduzido no acórdão embargado (fls. 347/350; os destaques não são do original):

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS

Em sua inicial (f. 02-05), pretende o sindicato autor o pagamento das diferenças entre o adicional de hora extra pago (50%) e aquele previsto em acordo coletivo, de 70%, com os reflexos devidos.

Informa que, nos autos da reclamatória 00538-2008-055-03-00-1, houve o reconhecimento da jornada de 06 horas diárias para maquinistas e auxiliares.

Em defesa, a ré combateu a tese autoral, nos termos da contestação de f. 77-100.

Na origem, o pleito de "pagamento de diferença de adicional de hora extra" (f. 150-v.) foi julgado improcedente. Contudo, o Juízo primevo, conferindo características de ação declaratória à sentença em questão, declarou o direito dos substituídos, se vencedores na reclamatória nº 00538-2008-055-03-00-1, ao recálculo das horas extras, de forma que a terceira hora extraordinária seja remunerada com adicional de 70%, conforme previsto na norma coletiva da categoria.

Em seu apelo, pretende o sindicato a revisão do julgado, sustentando que, não obstante ter sido seu pleito julgado improcedente no dispositivo da decisão, a fundamentação levaria à conclusão contrária, ou seja, de que seu pedido fora acolhido. Assim, pede a reforma do julgado fim de determinar o pagamento das diferenças requeridas na inicial, com os reflexos devidos, devendo ser julgada procedente a demanda. Em decorrência, requer a inversão dos ônus sucumbenciais.

Examino.

Nos autos da reclamatória nº 00538-2008-055-03-00-1, ajuizada pelo sindicato autor contra a MRS Logística S.A., este Tribunal, dando parcial provimento ao recurso autoral, condenou "a reclamada a pagar aos substituídos as 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras, como se apurar em liquidação, tomando o valor do salário-hora, apurado pelo divisor 180 (cento e oitenta), integrado por parcelas de natureza salarial e acrescidas do adicional de 50%, com os reflexos pleiteados na inicial sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, adicional noturno, gratificação de férias, FGTS, além de multa de 40% do FGTS e aviso prévio para os que já tiveram o contrato de trabalho rescindido" (f. 53).

Opostos embargos declaratórios pelo sindicato, foram julgados parcialmente procedentes para declarar que serão devidos os reflexos das horas extras sobre os 40% rescisórios do FGTS e aviso prévio aos empregados que tenham seus contratos rescindidos até a data de trânsito em julgado da decisão (f. 59).

O ACT 2007/2008 (f. 63-71), com vigência a partir de 30.04.2008 (f. 71), prevê em sua cláusula 26ª (f. 68), que as horas extras que excederem à segunda trabalhada, serão pagas com acréscimo de 70%.

Importante observar que tal questão não foi objeto de análise nos autos da reclamatória nº 00538-2008-055-03-00-1, pelo que entendo, ao contrário do r. entendimento primevo, que à parte autora assiste interesse em ver dirimida esta questão.

Repiso, o comando exarado naquele processo não açambarca o bem da vida procurado no presente feito, qual seja de observância do adicional convencional de 70% para as horas suplementares excedentes de duas diárias.

Tem-se, com redobrada vênia, que os autores não estão a necessitar de novo comando declaratório, eis que o r. acórdão proferido nos autos do processo 00538-2008-055-03-00-1, trás (sic) ínsito este efeito.

Na verdade a r. sentença objurgada reconhece o direito dos autores à paga do adicional convencional de 70% sobre as horas extras trabalhadas após a segunda diária, sem embargo de dispor improcedente o pleito formulado.

É princípio geral que a tutela deve ser deferida observando-se os estritos lindes do pedido, salvo algumas exceções no processo civil e especialmente no processo do trabalho. Sabido que ao juiz cabe, pautado no princípio dami factum dabo tibi ius, enquadrar a situação fática narrada nos autos à moldura legal, de molde a dizer o direito, prestando a devida jurisdição. Assim, se a parte pede a condenação da empresa ao pagamento de diferença de adicional de horas extras, tem-se que a melhor quadra de seu pleito, reside em seu acolhimento, mesmo que condicionado a uma situação a ser definida em outro processo, mais exatamente a condição dos substituídos de fazerem jus ao sobrelabor a partir da sexta hora diária.

Sob tais considerações, provejo o apelo para condenar a reclamada ao pagamento da diferença do adicional de horas extras, com observância do percentil de 70% (setenta por cento), para as horas suplementares excedentes à segunda hora diária, mais as repercussões em férias com seu terço, gratificação de férias, salários trezenos, RSR, adicional noturno, pré-aviso e FGTS + 40%, atento às particularidades de cada substituído, nos termos das normas autônomas, conforme for apurado em liquidação, condicionada à manutenção do v.acórdão Regional proferido nos autos do processo 00538-2008-055-03-00-1, via do qual se reconheceu o direito dos maquinistas e auxiliares à jornada de seis horas.

Logo, inclusive conforme argüido em defesa, pelo fato de o marco inicial estar condicionado ao trânsito em julgado da decisão daquele processo, não há se falar em prescrição total. Constitui a prescrição a extinção de uma ação ajuizável (actio nata), decorrente da inércia do titular durante certo lapso temporal. A contagem do prazo tem início a partir da ciência da lesão ao direito. O parâmetro a observar é, portanto, a exigibilidade do direito reivindicado. Não importa, portanto, o fato de a presente ação ter sido proposta, eventualmente, há mais de dois anos da data de dispensa de algum substituído. A certeza jurídica em que se baseia a pretensão desta reclamação somente advirá com o trânsito em julgado da decisão proferida da primeira demanda proposta pelo autor. Desse modo, in casu, o marco prescricional não há de observar o biênio preceituado no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República.

Portanto, se por força de decisão judicial transitada em julgado se reconhece o direito dos substituídos à jornada de seis horas, fica afastada a aplicação da prescrição bienal e, logicamente, aplicável somente o prazo de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República. Pelo princípio da actio nata, somente a partir do trânsito em julgado daquela decisão começa a fluir o prazo prescricional, já que as pretensões veiculadas nesta ação têm origem naquela decisão.

Assim, declaro prescritos os direitos anteriores a 29.out.2004, por aplicação da prescrição quinquenal, tendo em conta a data de ajuizamento da presente demanda.

Percebe-se que, nos termos do acórdão prolatado pelo TRT de origem, referendado pela egrégia Terceira Turma do TST, a pretensão veiculada na presente Reclamação Trabalhista – concernente ao pagamento de diferenças do adicional de horas extras – teria origem na decisão proferida nos autos da Reclamação Trabalhista anteriormente ajuizada. Assim se decidiu tendo em vista que, no Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1, por meio de decisão ainda não transitada em julgado ao tempo do ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista, reconheceu-se o direito dos maquinistas e auxiliares sujeitos ao regime de turnos ininterruptos de revezamento à jornada de seis horas, bem assim se condenou a reclamada ao pagamento, como serviço suplementar, das 7ª e 8ª horas laboradas, acrescidas do adicional de 50%. Assim, não se haveria de cogitar, na espécie, de fluência da prescrição bienal total, visto que o início da contagem do aludido prazo prescricional somente se daria com o trânsito em julgado da decisão condenatória proferida na ação anteriormente ajuizada, e não a partir da eventual extinção dos contratos de trabalho de parte dos empregados substituídos na presente ação.

Daí a conclusão a que chegou a Turma do TST, ao reputar "acertada a decisão, aplicando-se, por interpretação extensiva, o entendimento consubstanciado na OJ 401/SBDI-1/TST".

Como é cediço, a diretriz consagrada na Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-I do TST versa especificamente acerca do marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota. Eis o seu teor:

PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.

O exame dos precedentes norteadores da aludida Orientação Jurisprudencial demonstra que a ratio da tese jurídica ali perfilhada repousa precisamente no princípio da actio nata. Nos termos da jurisprudência consagrada nesta Corte superior, tal entendimento é aplicável àquelas hipóteses em que somente com a declaração judicial de que a parte é titular de determinado direito material, torna-se exercitável a pretensão de alcançar bem da vida com ele conexo, a partir da mesma causa de pedir remota.

Cumpre destacar, a esse respeito, alguns dos julgados que informam a Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1, tomados a título exemplificativo (os grifos não são do original):

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ANTERIORMENTE AJUIZADA. AÇÃO CONDENATÓRIA POSTERIOR. PRESCRIÇÃO. EFEITOS. Nos termos do artigo 189 do CCB/2002, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, (...). Assim, se o reconhecimento do vínculo dependia de solução judicial, a prescrição somente poderia fluir após decisão favorável, transitada em julgado, pois, antes, não haveria como se entender que algum direito do reclamante, em relação à CESP Companhia Energética de São Paulo e à Fundação CESP, reclamadas, tivesse sido violado, na forma do dispositivo civil mencionado. É o princípio da actio nata . Daí por que não subsiste a tese de que o marco inicial da prescrição foi a data em que a prestadora dispensou o autor. Recurso conhecido e provido. (ERR-152100-49.2001.5.15.0005, SBDI-1, Relator Ministro Horácio de Senna Pires, DEJT 9/4/2010).

EMBARGOS - AJUIZAMENTO ANTERIOR DE AÇÃO POSTULANDO O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO AÇÃO POSTERIOR PLEITEANDO REINTEGRAÇÃO PRESCRIÇÃO – EFEITOS. Esta C. Subseção, no julgamento dos TST-E-RR-1.633/2001-005-15-00.4, firmou o entendimento de que a prescrição da pretensão à reintegração só passa a fluir do trânsito em julgado da decisão judicial reconhecendo o vínculo de emprego, por se tratar de pretensão condicionada à solução prévia deste conflito. Ressalva de entendimento pessoal sobre o assunto. Embargos conhecidos e desprovidos. (ERR-1656/2001-005-15-00, SBDI-1, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi, DEJT 11/12/2009).

 RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. AÇÃO ANTERIOR POSTULANDO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. O direito do reclamante de buscar sua reintegração no emprego, no caso concreto, não surgiu com a extinção do seu contrato de trabalho, mas com o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória de vínculo de emprego anteriormente ajuizada pelo empregado, ainda no curso do seu contrato de emprego. Recurso de embargos conhecido e não provido. (ERR-1611/2001-005-15-85, SBDI-1, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 27/11/2009).

 RECURSO DE EMBARGOS - PRESCRIÇÃO - MARCO INICIAL - AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PRETENDENDO A REINTEGRAÇÃO COM FUNDAMENTO EM ESTABILIDADE PREVISTA EM NORMAS COLETIVAS APLICADAS À EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS PENDÊNCIA DE SOLUÇÃO JUDICIAL DA PRIMEIRA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO, QUE OBJETIVOU O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Discute-se acerca do marco inicial da contagem da prescrição para se postular a reintegração no emprego fundada nas normas coletivas da empresa tomadora dos serviços quando pendente de solução judicial a primeira reclamação trabalhista, ajuizada ainda no curso do contrato de trabalho, em que o autor pretendeu o reconhecimento do liame empregatício com a aludida empresa. O instituto da prescrição tem por escopo a pacificação das relações sociais, apenando aqueles que, independentemente da existência ou não do direito perseguido, mantêm-se inertes na persecução desse direito, deixando, até mesmo, de provocar a manifestação do Poder Judiciário, o que não é o caso. Com efeito, quando da dispensa do reclamante, no ano de 1995, o vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços estava sub judice, e, como tal, não se mostra razoável exigir que o ajuizamento desta ação, pleiteando a sua reintegração no emprego, fosse efetivado imediatamente, antes da solução judicial definitiva daquela primeira demanda, ocorrida somente no ano de 2000. Assim, mostra-se oportuna a propositura desta ação no ano de 2001, pois, não obstante o rompimento do contrato de trabalho, o autor não poderia provocar o Poder Judiciário a manifestar-se a respeito de eventual direito de reintegração decorrente de estabilidade prevista nas normas coletivas da categoria profissional dos eletricitários quando, até então, sua vinculação, ainda que formalmente, era com a empresa prestadora de serviços. Essa questão nem sequer poderia ser resolvida incidentalmente, como prevê a legislação processual, sob pena de serem proferidas decisões discrepantes nessas duas demandas, uma reconhecendo o vínculo com a tomadora e a outra com a prestadora de serviços. Verifica-se, pois, que o interesse jurídico para a propositura da presente reclamação trabalhista somente nasceu com o trânsito em julgado daquela primeira demanda, quando, então, fluiu o prazo prescricional.  Recurso de embargos conhecido e provido.

(ERR-1631/2001-005-15-85, SBDI-1, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, DEJT 13/11/2009).

Mencione-se, ainda, o seguinte acórdão, igualmente oriundo desta colenda Subseção Especializada, prolatado já sob a óptica da Orientação Jurisprudencial n.º 401, então recém-editada (grifamos):

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM AÇÃO DECLARATÓRIA AJUIZADA ANTERIORMENTE. PLEITO CONDENATÓRIO DE REINTEGRAÇÃO EM AÇÃO POSTERIOR. ACTIO NATA. OJ 401 DA SBDI-1 DO TST. Controvérsia acerca do marco prescricional relativo à pretensão de reintegração fundada em vínculo de emprego reconhecido em ação anterior. Demanda precedente ajuizada enquanto vigorava a prestação laboral para a reclamada, por meio de empresa interposta, tendo ocorrido a rescisão contratual antes do trânsito em julgado respectivo. Utilização do critério da actio nata. Levando-se em conta que, em tais circunstâncias, o reclamante não poderia ter cumulado o pedido de reintegração na primeira demanda, pois tal se configuraria juridicamente impossível, diante da vigência do vínculo. Tampouco poderia modificar a pretensão ali veiculada, a partir da data da rescisão contratual, pois isso implicaria alteração no objeto da lide. Controvérsia já pacificada no âmbito desta Corte Superior, por meio da Orientação Jurisprudencial 401 da SBDI-1 do TST, segundo a qual o marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho . Apelo incabível, na forma do art. 894, II, parte final, da CLT. Recurso de embargos não conhecido.

(E-RR-165300-26.2001.5.15.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/06/2011).

Tecidas essas considerações, conclui-se que a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 401 não guarda pertinência com a hipótese vertente dos presentes autos.

Com efeito, a teor do que expressamente registrado no acórdão prolatado pelo TRT de origem, a pretensão relativa ao pagamento de diferenças do adicional de horas extras deriva do fato alegado pelo autor (causa de pedir remota), no sentido de que a reclamada apenas remunerava as horas extras excedentes à oitava hora diária, e, ainda assim, com adicional de 50%, sem a observância do percentual que entende devido o sindicato obreiro, de 70%. Tal postulação, a seu turno, encontra-se embasada em duplo fundamento (causa de pedir próxima): de um lado, o direito à jornada de seis horas, reconhecido judicialmente aos empregados maquinistas e auxiliares submetidos a turnos ininterruptos de revezamento; de outro lado, a previsão em cláusula de acordo coletivo de trabalho, assecuratória do pagamento do adicional de horas extras no percentual de 70%, a partir da 3ª hora extra laborada.

Nesse sentido, emerge da decisão proferida pela Corte regional que "[o] ACT 2007/2008 (f. 63-71), com vigência a partir de 30.04.2008 (f. 71), prevê em sua cláusula 26ª (f. 68) que as horas extras que excederem à segunda trabalhada serão pagas com acréscimo de 70%."

A seu turno, o exame da tramitação do Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1 (numeração atual: 553800-85.2008.5.03.0055), obtido no sítio do Tribunal Superior do Trabalho na internet, permite constatar que aquela Reclamação Trabalhista foi ajuizada em 19/6/2008.

De tal sorte, conclui-se que a cláusula do acordo coletivo de trabalho assecuratória do direito ao pagamento do adicional de 70% a partir da 3ª hora extra laborada – fundamento sobre o qual repousa a pretensão deduzida na presente ação, de pagamento das diferenças de adicional de horas extras – já se encontrava em pleno vigor ao tempo do ajuizamento da primeira Reclamação Trabalhista, por meio da qual se reconheceu o direito às horas extras excedentes à sexta hora diária. Não se tratava, portanto, de direito superveniente, atrelado ao desfecho daquela demanda, mas de pretensão exercitável cumulativamente com as postulações deduzidas nos autos do Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1.

Num tal contexto, ao invocar a Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 como justificativa para afastar a alegação de afronta ao artigo 7º, XXIX, da Constituição da República – deduzida no Recurso de Revista patronal –, a Turma de origem culminou por aplicar equivocadamente a aludida Orientação Jurisprudencial.

Merece reforma, portanto, a decisão monocrática denegatória de seguimento dos Embargos, devidamente fundamentados na alegação de contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1.

Dou provimento ao presente Agravo interno, portanto, por divisar má aplicação da referida Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST.

 

RECURSO DE EMBARGOS

I - CONHECIMENTO

1 – PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

Encontram-se satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

2 – PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, PELA INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 70% PREVISTO EM NORMA COLETIVA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR. RECONHECIMENTO DO DIREITO E CONDENAÇÃO DA RECLAMADA AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ACRESCIDAS DO RESPECTIVO ADICIONAL, NO PERCENTUAL DE 50%. APLICAÇÃO EXTENSIVA DO ENTENDIMENTO CONTIDO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 401 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Na espécie, a egrégia Terceira Turma, ao não conhecer do Recurso de Revista interposto pela reclamada, assim se pronunciou, às fls. 353/354 (os destaques não constam do original):

Quanto ao tema "prescrição", para a correta fixação do marco inicial prescricional, prevalece no Direito brasileiro o critério da actio nata. Dessa maneira, a prescrição somente inicia seu curso no instante em que nasce a ação, em sentido material, para o titular do direito. Isto é, antes de poder ele exigir do devedor seu direito, não há falar em início do lapso prescricional.

Conforme se infere dos autos, o Sindicato Autor obteve, em ação ajuizada anteriormente, o reconhecimento da jornada de 06 horas diárias para maquinistas e auxiliares, com a condenação da Reclamada no pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas laboradas.

Nesta ação, a Parte pretende a percepção de diferença do adicional de horas extras que excederem a segunda hora diária, no percentual de 70%, nos termos previstos em norma coletiva. 

No caso concreto, registrou o acórdão regional que: "Pelo princípio da ‘actio nata’, somente a partir do trânsito em julgado daquela decisão começa a fluir o prazo prescricional, já que as pretensões veiculadas nesta ação têm origem naquela decisão. Assim, declaro prescritos os direitos anteriores a 29.out.2004, por aplicação da prescrição quinquenal, tendo em conta a data de ajuizamento da presente demanda.

Entende-se acertada a decisão, aplicando-se, por interpretação extensiva, o entendimento consubstanciado na OJ 401/SBDI-1/TST, que preconiza:

PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.

Diante do exposto, não se há falar em prescrição e, consequentemente, em ofensa ao 7º, XXIX, da CF.

A fim de aferir a alegação de má aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 pela Turma de origem, faz-se necessário delimitar o objeto da controvérsia, a partir do exame da postulação deduzida nesta demanda.

Por meio da presente Reclamação Trabalhista, ajuizada em outubro de 2009, o Sindicato reclamante, na condição de substituto processual, pleiteou o pagamento de diferenças do adicional de horas extras, com fundamento em norma coletiva que fixou o percentual a ser pago, a tal título, em 70%, a partir da 3ª hora extra laborada. Argumenta o Sindicato, na petição inicial, que, em Reclamação Trabalhista anteriormente ajuizada (Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1), com sentença ainda não transitada em julgado, obteve o reconhecimento judicial do direito dos maquinistas e auxiliares submetidos a turnos ininterruptos de revezamento à jornada de seis horas, bem como alcançou êxito no tocante à condenação da reclamada ao pagamento, como horas extras, das 7ª e 8ª horas laboradas, acrescidas do adicional de 50%.

Alega-se, na presente Reclamação Trabalhista, que os empregados substituídos têm direito ao adicional de horas extras no percentual de 70% a partir da 3ª hora extra prestada, haja vista o teor de cláusula de acordo coletivo de trabalho que assim dispunha.

Num tal contexto, considerando que a reclamada apenas quitava as horas extras excedentes à oitava hora diária, concluiu o Sindicato reclamante que: "tendo sido reconhecido no processo nº 00538-2008-055-03-00-1 o direito dos substituídos de receber 2 (duas) horas extras por dia, as horas extras já pagas, com adicional de 50%, serão consideradas como excedentes de 2 (duas) por dia, e deverão ser pagas com o adicional de 70% (setenta por cento), gerando uma diferença de 20% sobre o valor de cada hora extra paga, o que é objeto da presente ação".

Daí a postulação deduzida na presente Reclamação Trabalhista, no sentido do "[p]agamento da diferença das horas extras pagas com adicional de 50% quando o correto é o adicional de 70%, com reflexo nas parcelas de 13º salários, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, adicional noturno, gratificação de férias, depósitos de FGTS, para os empregados com contrato em vigor, e ainda aviso prévio e multa de 40% do FGTS, para os que já tiveram o contrato de trabalho rescindido e também para aqueles cujos contratos vierem a ser rescindidos no curso desta ação, parcelas vencidas e vincendas".

Conquanto julgado improcedente na Primeira Instância o pedido de pagamento de diferenças de adicional de horas extras – por entender o Juízo de origem que o deslinde da presente controvérsia dependia do trânsito em julgado da decisão proferida no Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1 –, declarou-se, na sentença, que "é direito dos substituídos, se vencedores no Proc. 538/08, ter o recálculo das horas extras (pagas ou a pagar em virtude da decisão proferida), de forma que o adicional de 50% recaia sobre as duas primeiras horas e o adicional de 70% sobre as demais, compensando-se naturalmente o que foi pago (até porque o pedido original é de ‘diferença’ de adicional)" (fl. 179).

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, de início, rechaçou a alegação de prescrição bienal total em relação aos substituídos com contratos de trabalho extintos há mais de dois anos do ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista, fazendo incidir apenas a prescrição quinquenal no tocante às parcelas de eventual condenação, que se tornaram exigíveis anteriormente a 29/10/2004. Ato contínuo, reformou a r. sentença para "(...) condenar a reclamada, observada a prescrição acolhida, ao pagamento da diferença do adicional de horas extras, com observância do percentil de 70% (setenta por cento), para as horas suplementares excedentes à segunda hora diária, mais as repercussões em férias com seu terço, gratificação de férias, adicional noturno, salários trezenos, RSR, pré-aviso e FGTS + 40%, atento às particularidade de cada substituído, nos termos das normas autônomas, conforme for apurado em liquidação, condicionada à manutenção do v. acórdão Regional proferido nos autos do processo 00538-2008-055-03-00-1, via do qual se reconheceu o direito dos maquinistas e auxiliares à jornada de seis horas."

Eis o teor da r. decisão proferida pela Corte regional, integralmente reproduzida no acórdão embargado (fls. 347/350; os destaques não são do original):

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS

Em sua inicial (f. 02-05), pretende o sindicato autor o pagamento das diferenças entre o adicional de hora extra pago (50%) e aquele previsto em acordo coletivo, de 70%, com os reflexos devidos.

Informa que, nos autos da reclamatória 00538-2008-055-03-00-1, houve o reconhecimento da jornada de 06 horas diárias para maquinistas e auxiliares.

Em defesa, a ré combateu a tese autoral, nos termos da contestação de f. 77-100.

Na origem, o pleito de "pagamento de diferença de adicional de hora extra" (f. 150-v.) foi julgado improcedente. Contudo, o Juízo primevo, conferindo características de ação declaratória à sentença em questão, declarou o direito dos substituídos, se vencedores na reclamatória nº 00538-2008-055-03-00-1, ao recálculo das horas extras, de forma que a terceira hora extraordinária seja remunerada com adicional de 70%, conforme previsto na norma coletiva da categoria.

Em seu apelo, pretende o sindicato a revisão do julgado, sustentando que, não obstante ter sido seu pleito julgado improcedente no dispositivo da decisão, a fundamentação levaria à conclusão contrária, ou seja, de que seu pedido fora acolhido. Assim, pede a reforma do julgado fim de determinar o pagamento das diferenças requeridas na inicial, com os reflexos devidos, devendo ser julgada procedente a demanda. Em decorrência, requer a inversão dos ônus sucumbenciais.

Examino.

Nos autos da reclamatória nº 00538-2008-055-03-00-1, ajuizada pelo sindicato autor contra a MRS Logística S.A., este Tribunal, dando parcial provimento ao recurso autoral, condenou "a reclamada a pagar aos substituídos as 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras, como se apurar em liquidação, tomando o valor do salário-hora, apurado pelo divisor 180 (cento e oitenta), integrado por parcelas de natureza salarial e acrescidas do adicional de 50%, com os reflexos pleiteados na inicial sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, adicional noturno, gratificação de férias, FGTS, além de multa de 40% do FGTS e aviso prévio para os que já tiveram o contrato de trabalho rescindido" (f. 53).

Opostos embargos declaratórios pelo sindicato, foram julgados parcialmente procedentes para declarar que serão devidos os reflexos das horas extras sobre os 40% rescisórios do FGTS e aviso prévio aos empregados que tenham seus contratos rescindidos até a data de trânsito em julgado da decisão (f. 59).

O ACT 2007/2008 (f. 63-71), com vigência a partir de 30.04.2008 (f. 71), prevê em sua cláusula 26ª (f. 68), que as horas extras que excederem à segunda trabalhada, serão pagas com acréscimo de 70%.

Importante observar que tal questão não foi objeto de análise nos autos da reclamatória nº 00538-2008-055-03-00-1, pelo que entendo, ao contrário do r. entendimento primevo, que à parte autora assiste interesse em ver dirimida esta questão.

Repiso, o comando exarado naquele processo não açambarca o bem da vida procurado no presente feito, qual seja de observância do adicional convencional de 70% para as horas suplementares excedentes de duas diárias.

Tem-se, com redobrada vênia, que os autores não estão a necessitar de novo comando declaratório, eis que o r. acórdão proferido nos autos do processo 00538-2008-055-03-00-1, trás (sic) ínsito este efeito.

Na verdade a r. sentença objurgada reconhece o direito dos autores à paga do adicional convencional de 70% sobre as horas extras trabalhadas após a segunda diária, sem embargo de dispor improcedente o pleito formulado.

É princípio geral que a tutela deve ser deferida observando-se os estritos lindes do pedido, salvo algumas exceções no processo civil e especialmente no processo do trabalho. Sabido que ao juiz cabe, pautado no princípio dami factum dabo tibi ius, enquadrar a situação fática narrada nos autos à moldura legal, de molde a dizer o direito, prestando a devida jurisdição. Assim, se a parte pede a condenação da empresa ao pagamento de diferença de adicional de horas extras, tem-se que a melhor quadra de seu pleito, reside em seu acolhimento, mesmo que condicionado a uma situação a ser definida em outro processo, mais exatamente a condição dos substituídos de fazerem jus ao sobrelabor a partir da sexta hora diária.

Sob tais considerações, provejo o apelo para condenar a reclamada ao pagamento da diferença do adicional de horas extras, com observância do percentil de 70% (setenta por cento), para as horas suplementares excedentes à segunda hora diária, mais as repercussões em férias com seu terço, gratificação de férias, salários trezenos, RSR, adicional noturno, pré-aviso e FGTS + 40%, atento às particularidades de cada substituído, nos termos das normas autônomas, conforme for apurado em liquidação, condicionada à manutenção do v.acórdão Regional proferido nos autos do processo 00538-2008-055-03-00-1, via do qual se reconheceu o direito dos maquinistas e auxiliares à jornada de seis horas.

Logo, inclusive conforme argüido em defesa, pelo fato de o marco inicial estar condicionado ao trânsito em julgado da decisão daquele processo, não há se falar em prescrição total. Constitui a prescrição a extinção de uma ação ajuizável (actio nata), decorrente da inércia do titular durante certo lapso temporal. A contagem do prazo tem início a partir da ciência da lesão ao direito. O parâmetro a observar é, portanto, a exigibilidade do direito reivindicado. Não importa, portanto, o fato de a presente ação ter sido proposta, eventualmente, há mais de dois anos da data de dispensa de algum substituído. A certeza jurídica em que se baseia a pretensão desta reclamação somente advirá com o trânsito em julgado da decisão proferida da primeira demanda proposta pelo autor. Desse modo, in casu, o marco prescricional não há de observar o biênio preceituado no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República.

Portanto, se por força de decisão judicial transitada em julgado se reconhece o direito dos substituídos à jornada de seis horas, fica afastada a aplicação da prescrição bienal e, logicamente, aplicável somente o prazo de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República. Pelo princípio da actio nata, somente a partir do trânsito em julgado daquela decisão começa a fluir o prazo prescricional, já que as pretensões veiculadas nesta ação têm origem naquela decisão.

Assim, declaro prescritos os direitos anteriores a 29.out.2004, por aplicação da prescrição quinquenal, tendo em conta a data de ajuizamento da presente demanda.

Percebe-se que, nos termos do acórdão prolatado pelo TRT de origem, referendado pela egrégia Terceira Turma do TST, a pretensão veiculada na presente ação – concernente ao pagamento de diferenças do adicional de horas extras –, teria origem na decisão proferida nos autos da Reclamação Trabalhista anteriormente ajuizada. Assim se decidiu tendo em vista que, no Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1, por meio de decisão ainda não transitada em julgado ao tempo do ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista, reconheceu-se o direito dos maquinistas e auxiliares sujeitos ao regime de turnos ininterruptos de revezamento à jornada de seis horas, bem assim se condenou a reclamada ao pagamento, como serviço suplementar, das 7ª e 8ª horas laboradas, acrescidas do adicional de 50%. Assim, não se haveria cogitar, na espécie, de fluência da prescrição bienal total, visto que o início da contagem do aludido prazo prescricional somente se daria com o trânsito em julgado da decisão condenatória proferida na ação anteriormente ajuizada, e não a partir da eventual extinção dos contratos de trabalho.

Daí a conclusão a que chegou a Turma do TST, ao reputar "acertada a decisão, aplicando-se, por interpretação extensiva, o entendimento consubstanciado na OJ 401/SBDI-1/TST".

Como é cediço, a diretriz consagrada na Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-I do TST versa especificamente acerca do marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando ocorrida a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota. Eis o seu teor:

PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.

O exame dos precedentes norteadores da aludida Orientação Jurisprudencial demonstra que a ratio da tese jurídica ali perfilhada repousa precisamente no princípio da actio nata. Nos termos da jurisprudência consagrada nesta Corte superior, tal entendimento é aplicável àquelas hipóteses em que somente com a declaração judicial de que a parte é titular de determinado direito material, torna-se exercitável a pretensão de alcançar bem da vida com ele conexo, a partir da mesma causa de pedir remota.

Cumpre destacar, a esse respeito, alguns dos julgados que informam a Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1, tomados a título exemplificativo (os grifos não são do original):

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ANTERIORMENTE AJUIZADA. AÇÃO CONDENATÓRIA POSTERIOR. PRESCRIÇÃO. EFEITOS. Nos termos do artigo 189 do CCB/2002, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, (...). Assim, se o reconhecimento do vínculo dependia de solução judicial, a prescrição somente poderia fluir após decisão favorável, transitada em julgado, pois, antes, não haveria como se entender que algum direito do reclamante, em relação à CESP Companhia Energética de São Paulo e à Fundação CESP, reclamadas, tivesse sido violado, na forma do dispositivo civil mencionado. É o princípio da actio nata. Daí por que não subsiste a tese de que o marco inicial da prescrição foi a data em que a prestadora dispensou o autor. Recurso conhecido e provido. (ERR-152100-49.2001.5.15.0005, SBDI-1, Relator Ministro Horácio de Senna Pires, DEJT 9/4/2010).

EMBARGOS - AJUIZAMENTO ANTERIOR DE AÇÃO POSTULANDO O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO AÇÃO POSTERIOR PLEITEANDO REINTEGRAÇÃO PRESCRIÇÃO - EFE I TOS Esta C. Subseção, no julgamento dos TST-E-RR-1.633/2001-005-15-00.4, firmou o entendimento de que a prescrição da pretensão à reintegração só passa a fluir do trânsito em julgado da decisão judicial reconhecendo o vínculo de emprego, por se tratar de pretensão condicionada à solução prévia deste conflito. Ressalva de entendimento pessoal sobre o assunto. Embargos conhecidos e desprovidos. (ERR-1656/2001-005-15-00, SBDI-1, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi, DEJT 11/12/2009).

 RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. AÇÃO ANTERIOR POSTULANDO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. O direito do reclamante de buscar sua reintegração no emprego, no caso concreto, não surgiu com a extinção do seu contrato de trabalho, mas com o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória de vínculo de emprego anteriormente ajuizada pelo empregado, ainda no curso do seu contrato de emprego. Recurso de embargos conhecido e não provido. (ERR-1611/2001-005-15-85, SBDI-1, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 27/11/2009).

 RECURSO DE EMBARGOS - PRESCRIÇÃO - MARCO INICIAL - AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PRETENDENDO A REINTEGRAÇÃO COM FUNDAMENTO EM ESTABILIDADE PREVISTA EM NORMAS COLETIVAS APLICADAS À EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS PENDÊNCIA DE SOLUÇÃO JUDICIAL DA PRIMEIRA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO, QUE OBJETIVOU O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Discute-se acerca do marco inicial da contagem da prescrição para se postular a reintegração no emprego fundada nas normas coletivas da empresa tomadora dos serviços quando pendente de solução judicial a primeira reclamação trabalhista, ajuizada ainda no curso do contrato de trabalho, em que o autor pretendeu o reconhecimento do liame empregatício com a aludida empresa. O instituto da prescrição tem por escopo a pacificação das relações sociais, apenando aqueles que, independentemente da existência ou não do direito perseguido, mantêm-se inertes na persecução desse direito, deixando, até mesmo, de provocar a manifestação do Poder Judiciário, o que não é o caso. Com efeito, quando da dispensa do reclamante, no ano de 1995, o vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços estava sub judice, e, como tal, não se mostra razoável exigir que o ajuizamento desta ação, pleiteando a sua reintegração no emprego, fosse efetivado imediatamente, antes da solução judicial definitiva daquela primeira demanda, ocorrida somente no ano de 2000. Assim, mostra-se oportuna a propositura desta ação no ano de 2001, pois, não obstante o rompimento do contrato de trabalho, o autor não poderia provocar o Poder Judiciário a manifestar-se a respeito de eventual direito de reintegração decorrente de estabilidade prevista nas normas coletivas da categoria profissional dos eletricitários quando, até então, sua vinculação, ainda que formalmente, era com a empresa prestadora de serviços. Essa questão nem sequer poderia ser resolvida incidentalmente, como prevê a legislação processual, sob pena de serem proferidas decisões discrepantes nessas duas demandas, uma reconhecendo o vínculo com a tomadora e a outra com a prestadora de serviços. Verifica-se, pois, que o interesse jurídico para a propositura da presente reclamação trabalhista somente nasceu com o trânsito em julgado daquela primeira demanda, quando, então, fluiu o prazo prescricional.  Recurso de embargos conhecido e provido. (ERR-1631/2001-005-15-85, SBDI-1, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, DEJT 13/11/2009).

Mencione-se, ainda, o seguinte acórdão, igualmente oriundo desta colenda Subseção Especializada, prolatado já sob a óptica da Orientação Jurisprudência n.º 401, então recém-editada (grifamos):

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM AÇÃO DECLARATÓRIA AJUIZADA ANTERIORMENTE. PLEITO CONDENATÓRIO DE REINTEGRAÇÃO EM AÇÃO POSTERIOR. ACTIO NATA. OJ 401 DA SBDI-1 DO TST. Controvérsia acerca do marco prescricional relativo à pretensão de reintegração fundada em vínculo de emprego reconhecido em ação anterior. Demanda precedente ajuizada enquanto vigorava a prestação laboral para a reclamada, por meio de empresa interposta, tendo ocorrido a rescisão contratual antes do trânsito em julgado respectivo. Utilização do critério da actio nata. Levando-se em conta que, em tais circunstâncias, o reclamante não poderia ter cumulado o pedido de reintegração na primeira demanda, pois tal se configuraria juridicamente impossível, diante da vigência do vínculo. Tampouco poderia modificar a pretensão ali veiculada, a partir da data da rescisão contratual, pois isso implicaria alteração no objeto da lide. Controvérsia já pacificada no âmbito desta Corte Superior, por meio da Orientação Jurisprudencial 401 da SBDI-1 do TST, segundo a qual o marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho . Apelo incabível, na forma do art. 894, II, parte final, da CLT. Recurso de embargos não conhecido.

(E-RR-165300-26.2001.5.15.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/06/2011).

Tecidas essas considerações, conclui-se que a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 401 não guarda pertinência com a hipótese vertente dos autos.

Com efeito, a teor do que expressamente registrado no acórdão prolatado pelo TRT de origem, a pretensão relativa ao recebimento de diferenças do adicional de horas extras deriva do fato alegado pelo autor (causa de pedir remota), no sentido de que a reclamada apenas remunerava as horas extras excedentes à oitava hora diária, e, ainda assim, com adicional de 50%, sem a observância do percentual que entende devido o sindicato obreiro, de 70%. Tal postulação, a seu turno, encontra-se embasada em duplo fundamento (causa de pedir próxima): de um lado, o direito à jornada de seis horas, reconhecido judicialmente aos empregados maquinistas e auxiliares submetidos a turnos ininterruptos de revezamento; de outro lado, a previsão, em cláusula de acordo coletivo de trabalho, assecuratória do pagamento do adicional de horas extras no percentual de 70%, a partir da 3ª hora extra laborada.

Nesse sentido, emerge da decisão proferida pela Corte regional que "[o] ACT 2007/2008 (f. 63-71), com vigência a partir de 30.04.2008 (f. 71), prevê em sua cláusula 26ª (f. 68) que as horas extras que excederem à segunda trabalhada serão pagas com acréscimo de 70%."

A seu turno, o exame da tramitação do Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1 (numeração atual: 553800-85.2008.5.03.0055), obtido no sítio do Tribunal Superior do Trabalho na internet, permite constatar que aquela Reclamação Trabalhista foi ajuizada em 19/6/2008.

De tal sorte, conclui-se que a cláusula do acordo coletivo de trabalho assecuratória do direito ao pagamento do adicional de 70% a partir da 3ª hora extra laborada – fundamento sobre o qual repousa a pretensão deduzida na presente ação, de pagamento das diferenças de adicional de horas extras – já se encontrava em pleno vigor ao tempo do ajuizamento da primeira Reclamação Trabalhista, por meio da qual se reconheceu o direito às horas extras excedentes à sexta hora diária. Não se tratava, portanto, de direito superveniente, atrelado ao desfecho daquela demanda, mas de pretensão exercitável cumulativamente com as postulações deduzidas nos autos do Processo n.º 00538-2008-055-03-00-1. A hipótese não se identifica, portanto, com o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST.

Merece reforma, portanto, o v. acórdão prolatado pela egrégia Terceira Turma desta Corte superior.

À vista de todo o exposto, entende-se que os Embargos interpostos pela reclamada comportam conhecimento, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST, ante sua má aplicação no caso concreto.

Conheço dos Embargos, por contrariedade à já referida Orientação Jurisprudencial.

II – MÉRITO

Corolário do conhecimento dos Embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1 do TST, por má aplicação, o seu provimento, no mérito, é medida que se impõe. Ademais, considerando que a causa encontra-se madura para julgamento, cumpre, desde já, reconhecer afronta à norma do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, devidamente invocada nas razões do Recurso de Revista interposto pela reclamada (fls. 313/315).

Nesses termos, dou provimento aos Embargos para pronunciar a incidência da prescrição total da pretensão deduzida em juízo em relação aos substituídos com contratos de trabalho findos há mais de dois anos do ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista, ocorrido em 29/10/2009.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao Agravo interposto pela reclamada para determinar o processamento e o julgamento dos Embargos, observado o procedimento estabelecido no artigo 3º da Instrução Normativa nº 35/2012 desta Corte superior; II - conhecer do Recurso de Embargos patronal, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 401 da SBDI-1, em face de sua má aplicação na hipótese dos autos e, no mérito, dar-lhe provimento para pronunciar a incidência da prescrição total da pretensão deduzida em juízo em relação aos substituídos com contratos de trabalho findos há mais de dois anos do ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista, ocorrido em 29/10/2009.  

Brasília, 23 de setembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Lelio Bentes Corrêa

Ministro Relator

 

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