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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais
José Roberto Freire Pimenta - TST
03 -Vendedor. Trabalho externo. Possibilidade de controle da jornada. Não apresentação dos cartões de ponto pelo empregador. Horas extras devidas. Art. 74, §2º, da CLT. Incidência da Súmula nº 338, I, do TST. Havendo a possibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado, mesmo que esta seja externa, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao empregador a apresentação do comprovante de controle de frequência, como prova pré-constituída
Resumo do voto.
Vendedor. Trabalho externo. Possibilidade de controle da jornada. Não apresentação dos cartões de ponto pelo empregador. Horas extras devidas. Art. 74, §2º, da CLT. Incidência da Súmula nº 338, I, do TST. Havendo a possibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado, mesmo que esta seja externa, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao empregador a apresentação do comprovante de controle de frequência, como prova pré-constituída, nos moldes do art. 74, §2º, da CLT. Embora os precedentes que informam a Súmula nº 338, I, do TST não se refiram à jornada externa de que trata o art. 62, I, da CLT, é possível aplicá-la quando houver identidade entre os fatos fundamentais da demanda em análise e aqueles que constam nos precedentes da súmula, quais sejam, possibilidade de controle e fiscalização de jornada e ausência de apresentação dos cartões de ponto em juízo. Trata-se de aplicação da técnica denominada ampliative distinguishing, cujo objetivo é conferir tratamento isonômico entre as partes, universalizando o precedente ao adotar a mesma ratio decidendi para casos não absolutamente iguais, mas cujos fatos fundamentais sejam idênticos ou similares. Sob esses fundamentos a SBDI-I, por maioria, não conheceu dos embargos, entendendo incólume a Súmula nº 338 do TST no caso em que a decisão turmária, vislumbrando violação do art. 62, I, da CLT, deu provimento a recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias e intrajornadas, nos termos aduzidos na inicial, a vendedor que, embora desempenhasse suas atividades fora da empresa, estava sujeito a controle de jornada. Vencido o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro.
A C Ó R D Ã O
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014.
HORAS EXTRAS. VENDEDOR. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. NORMA COLETIVA. APURAÇÃO DAS HORAS EFETIVAMENTE TRABALHADAS.
Inicialmente, registra-se que, em regra, não se pode conhecer de embargos por contrariedade à Súmula nº 126 do TST, visto que, na lei em regência, em que a SbDI-1 tem função exclusivamente uniformizadora, não é possível conhecer do recurso de embargos por contrariedade a súmula de natureza processual, salvo se, da própria decisão embargada, verificar-se afirmação dissonante do teor do respectivo verbete apontado, o que não é o caso dos autos. Por outro lado, não há falar em contrariedade à Súmula nº 338, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho. Os precedentes que ensejaram a edição do verbete revelam o entendimento de que o artigo 74, § 2º, da CLT traduz a necessidade do empregador que conta com mais de 10 empregados de pré-constituir prova e apresentá-la em Juízo, sob pena de se erigir presunção relativa do que foi alegado na inicial. Por outro lado, dessume-se dos referidos precedentes que não foi prevista a hipótese em que o empregado se sujeitava a labor externo, conforme disposição do artigo 62, inciso I, da CLT. Contudo, essa peculiaridade não afasta, automaticamente, o entendimento sufragado no item I da Súmula nº 338 desta Corte. Trata-se de utilizar o distinguishing como método de comparação (distinguishing-método) entre o caso concreto e aquele que ensejou o precedente a fim de aferir a possibilidade de aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada. Nesses casos, havendo peculiaridade que distinga os casos, pode o julgador conferir à ratio decidendi do precedente uma interpretação restritiva (restrictive distinguishing) quando concluir que a distinção impede a aplicação do precedente, caso em que não se vinculará à tese jurídica anterior, ou ele pode estender ao caso o mesmo entendimento do precedente (ampliative distinguishing), por entender aplicável a tese, a despeito das distinções verificadas. Com efeito, o ampliative distinguishing tem por escopo conferir tratamento isonômico entre as partes, velando pela realização do princípio da igualdade, valor constitucional tutelado pelo sistema de precedentes, universalizando o precedente ao adotar a mesma ratio decidendi para casos não absolutamente iguais, mas cujos fatos fundamentais sejam idênticos ou similares. Nesse contexto, a fim de conferir tratamento isonômico aos jurisdicionados, faz-se necessário aplicar ao caso o mesmo entendimento consubstanciado na Súmula nº 338, item I, desta Corte, diante da identidade dos fatos fundamentais deste caso com os precedentes que informaram a sua edição. Assim, conferido o equivocado enquadramento do autor na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT e, consequentemente, descumprida a determinação do artigo 74, § 2º, da CLT, faz-se necessária a inversão do ônus da prova, a cargo do empregador, nos termos da Súmula nº 338, item I, desta Corte, quanto à delimitação da efetiva jornada de trabalho cumprida pelo empregado. Embargos não conhecidos. (TST-E-ED-RR-20-26.2014.5.08.0107, SBDI-I, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 20.4.2018).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-20-26.2014.5.08.0107, em que é Embargante COMPAR COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES e Embargado WILLIAM MARQUES GUILHERME RIBEIRO.
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mediante acórdão proferido em seq. 9, complementado em seq. 19, conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante por violação do artigo 62, inciso I, da CLT e, no mérito, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento das horas extraordinárias e horas intrajornadas.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de embargos para a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (seq. 21), com fulcro no artigo 894 da CLT, sustentando, em síntese, que não há direito às horas extras e às horas intrajornada em casos de trabalhadores externos, assim reconhecidos em normas coletivas da própria categoria. Assegura ser incabível a incidência da Súmula nº 126 do TST, sob pena de violação do artigo 894 da CLT. Indica contrariedade à Súmula nº 338, itens I e II, do TST e violação do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e transcreve arestos para o cotejo de teses.
A Presidência da Primeira Turma admitiu o recurso de embargos por possível contrariedade à Súmula nº 126 do TST (seq. 32).
Impugnação aos embargos apresentada em seq. 34.
Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno desta Corte.
É o relatório.
V O T O
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014
HORAS EXTRAS. VENDEDOR. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. NORMA COLETIVA. APURAÇÃO DAS HORAS EFETIVAMENTE TRABALHADAS
CONHECIMENTO
Sobre o tema em epígrafe, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante por violação do artigo 62, inciso I, da CLT e, no mérito, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento das horas extraordinárias e horas intrajornadas.
Eis os fundamentos expostos:
"TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA EM NORMA COLETIVA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, I, DA CLT.
Aduz o recorrente que: "ao dar validade a cláusula convencional que suprime direito às horas extras sob o argumento de que no instrumento normativo consta que o recorrente não está sujeito ao controle de jornada, a Turma deu, ao art. 62, I da CLT, interpretação diversa da que lhe tem dado outros Tribunais"; "a decisão regional que valida norma coletiva que renuncia o direito do reclamante às horas extras viola literalmente o preceito consolidado contido no art. 62, I da CLT, bem como a súmula 338,II, do C. TST"; "a matéria alegada é estritamente de direito, uma vez que durante a instrução processual foi esclarecida toda a matéria fática, sendo incontroversa a existência de controle indireto não se aplicando ao caso a súmula nº 126 do C. TST, haja vista que o cerne da questão reside tão-somente em saber se o acordo coletivo de trabalho pode prevalecer sobre a realidade contratual apurada em instrução processual, não havendo qualquer necessidade de se revolver a matéria fática"; "a aplicabilidade do acordo coletivo de trabalho, com o devido respeito ao entendimento explicitado no despacho agravado, pedimos permissão para dele discordar, pois a decisão da turma afronta sim o disposto na Súmula 338, II do C. TST a qual afirma que a presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário"; "tal fato foi apurado em instrução processual razão pela qual o Juízo monocrático condenou o agravado ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada por entender haver confessado a reclamada em instrução processual haver o controle indireto da jornada do reclamante"; "apurada em instrução processual haver controle indireto deve ser mantido tal entendimento em detrimento de aplicação de norma coletiva pois comprovada sua inaplicabilidade a situação do agravante"; "o artigo 62, inciso I, da CLT não menciona que o simples trabalho externo implica a exclusão do controle de jornada, sendo aplicável, tão somente, quando há a real impossibilidade de controle pelo empregador, o que não ocorre com a sistemática de trabalho adotada pela recorrida"; "o simples fato de o trabalhador exercer função externa, não é suficiente para o enquadrar na exceção do inciso I do artigo 62 da CLT, quando restar evidente a existência do controle indireto"; "ao afirmar o acordo coletivo que os empregados que exercem atividade externa não estão sujeitos ao controle de jornada estando enquadrado no artigo 62, I da CLT cria uma presunção a qual pode ser elidida por prova em contrário conforme entendimento da Súmula 338, II do TST".
Eis as razões de decidir externadas pela Corte de origem no v. Acórdão recorrido:
"Da jornada de trabalho: horas extras e intervalo intrajornada.
O reclamante alegou que trabalhou como vendedor, de segunda a sábado, das 06:00h (seis horas) às 21:00h (vinte e uma horas), com no máximo trinta minutos de intervalo para repouso e alimentação. Pediu o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada (fls. 04v/05).
A reclamada sustentou que o reclamante ‘sempre desempenhou suas atividades fora das dependências da reclamada, em labor exclusivamente externo, não sujeito a controle de horário e com o recebimento de salário fixo e comissão, decorrente e proporcional ao número de entregas efetuadas durante o mês’ (fls. 54). Destacou que há norma coletiva prevendo o não pagamento de horas extras para os trabalhadores que exercem atividades externas. Finalizou argumentando que o intervalo intrajornada era gozado ao livre arbítrio do reclamante.
O Juízo de primeira instância rejeitou o pedido, por entender, em resumo, que há norma coletiva prevendo que a atividade desenvolvida pelo reclamante não estava sujeita a controle de jornada (fls. 207v/212).
O reclamante insiste na tese de que faz jus às parcelas em destaque, ao argumento de que estava sujeito a controle de horário, pelo que não lhe é aplicável o disposto na norma coletiva invocada pela reclamada, bem como que esta estava obrigada a observar o disposto no art. 74, § 2º, da CLT (fls. 234v/243v).
Examino.
Embora entenda que os motoristas, vendedores e seus ajudantes que trabalham nos caminhões de entrega da reclamada, apesar de exercerem atividade externa, estão passíveis de sofrer controle de horário por parte da reclamada, e portanto, a princípio, fariam jus às horas extras efetivamente trabalhadas, no caso dos autos observo a existência de normas coletivas, vigentes no período anterior a cinco anos do ajuizamento da reclamação trabalhista, que afastam esse direito.
As normas coletivas estabelecem, em suma, o seguinte:
‘SERVIÇO EXTERNO - Os trabalhadores que exercem atividades externas, incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, portanto enquadrados no inciso I, do artigo 62, da CLT, não fazem jus ao pagamento de horas extras, independentemente de ter ou não área de atuação de entrega ou venda pré-estabelecida’ (fls. 155, 167, 178 e 194).
Como se depreende dos termos acima transcritos, o próprio sindicato da categoria profissional do reclamante acolheu como certa a premissa de que é inviável a ocorrência de efetivo controle de horário dos trabalhadores externos, dentre os quais está o vendedor, situação que elide o direito em questão, nos termos do art. 62, I, da CLT.
A negociação coletiva deve ser prestigiada, sob pena de ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Quanto ao intervalo intrajornada, penso que a impossibilidade de controle de jornada evidencia que o reclamante podia decidir livremente o momento de interromper suas atividades laborais para descanso e alimentação, o que elide o direito em questão."
Segundo o quadro fático delineado pelo Regional, o reclamante, fato incontroverso, exercia a função de vendedor, laborando em ambiente externo, circunstância que, todavia, não impossibilitava o controle de jornada. É o quanto se extrai do excerto acima transcrito, especialmente da assertiva de que "...os motoristas, vendedores e seus ajudantes que trabalham nos caminhões de entrega da reclamada, apesar de exercerem atividade externa, estão passíveis de sofrer controle de horário por parte da reclamada, e portanto, a princípio, fariam jus às horas extras efetivamente trabalhadas". Contudo, "...normas coletivas, vigentes no período anterior a cinco anos do ajuizamento da reclamação trabalhista, que afastam esse direito".
Para a caracterização da regra excepcionalíssima contida no art. 62, inciso I, da CLT, não basta o labor extramuros, associado à dispensa da marcação da jornada, dentro de determinado limite espaço-físico estabelecido por meio de fonte formal autônoma de direito. Impõe-se que o trabalho não possa efetivamente ser controlado pelo empregador, porquanto a exclusão do trabalhador externo do regime de tutela da duração do trabalho, não é fruto de mero capricho do legislador, ante a diretriz imposta pelo inciso XIII, do artigo 7º, da Constituição da República, segundo a qual a jornada de trabalho deve estar limitada em relação a todos os trabalhadores urbanos e rurais. Assim sendo, a ratio do permissivo contido no artigo 62, I, Consolidado, reside, precisamente, na impossibilidade do exercício do poder de controle da jornada do empregado, por parte do empregador. Caso contrário, a norma legal estaria em flagrante dissintonia com a Constituição, o que não lhe é dado, ante o caráter sistemático das fontes formais de direito, em cujo ápice, segundo um delineamento estrutural das distintas normas integrantes da ordem jurídica, encontra-se a Carta Magna.
No cenário lindado pela Corte de origem, ademais, a própria cláusula transcrita condiciona a eficácia pactuada à impossibilidade de controle, não se cogitando, como sugere a tese patronal e afirma o Acórdão, data venia, de uma definição que englobe indistintamente a todos os externos.
Nesse passo, a leitura da norma coletiva nos termos em que proposta pela empregadora e acolhida no Julgado recorrido, no sentido de que, malgrado a efetiva possibilidade de controle de jornada, o permissivo nela consubstanciado enquadra o empregado no preceito legal excepcionalíssimo acima citado, excluindo-o, em consequência, da proteção dispensada pelas normas tutelares da duração do trabalho, insculpidas na CLT e na CRFB, transgride, literalmente, a mesma disposição legal consolidada, na medida em que, mesmo a flexibilização autorizada no inciso XIII, do artigo 7º, da CRFB, mediante os instrumentos normativos resultantes da negociação coletiva, alçados à categoria de fontes formais de direito, conforme reconhecido em sede constitucional (inciso XXVI), deve tender "à melhoria de sua condição social" (caput), não a seu detrimento.
Nesse sentido caminha a jurisprudência iterativa, atual e notória desta Corte uniformizadora, que encontra expressão nas seguintes ementas:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. MOTORISTA. HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. Embora, em princípio, devam ser observados os regramentos fruto de negociação coletiva, em observância ao princípio da autonomia das vontades coletivas, consagrado no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, não se pode admitir a prevalência das normas coletivas quando estas importam em verdadeira renúncia a direitos assegurados em normas de indisponibilidade absoluta. 2. É o que ocorre no caso dos autos, em que, a teor do acórdão turmário, o instrumento coletivo -isenta o empregador do pagamento de horas extras a seus motoristas à vista do pagamento de comissões-, colidindo frontalmente com o disposto no art. 7º, XVI, da Constituição Federal. 3. Não altera tal conclusão, pela invalidade da cláusula coletiva mediante a qual suprimido o pagamento de horas extras, a concessão à categoria de vantagem financeira supostamente compensatória - no caso, comissões -, mormente tendo em mira que o direito à remuneração do serviço extraordinário superior à do normal constitui medida de saúde e segurança do trabalho e que a extrapolação da jornada laboral, por implicar em desgaste físico e mental, potencializa os riscos inerentes aos serviços prestados pelos motoristas, relativos à possibilidade de vir a sofrer acidente automobilístico. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-ED-RR - 98900-18.2006.5.15.0017 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 25/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 11.496/2007. HORAS EXTRAS - ACORDO COLETIVO DE TRABALHO - TRABALHO EXTERNO. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA CONHECIDO E PROVIDO. Embora o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal assegure o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho", não é possível reconhecer a validade da cláusula do acordo coletivo de trabalho que exime o empregador de pagar a totalidade das horas extras, sob pena de suprimir os direitos fundamentais sociais do empregado à duração do trabalho, à remuneração superior do serviço em sobrejornada e à redução dos riscos inerentes ao trabalho, previstos no artigo 7º, incisos XIII, XVI e XXII, da Constituição Federal. Nesse passo, conquanto tenha sido a intenção do legislador constituinte garantir a prevalência das convenções e acordos coletivos, não é possível reconhecer como válida a norma coletiva que se contrapõe à legislação atinente à segurança e saúde no trabalho. Com efeito, as normas coletivas não têm o condão de validar a supressão ou a diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. Admite-se a flexibilização, salvo nas hipóteses em que os direitos estão expressamente assegurados na Constituição Federal ou em que a matéria é relativa à saúde e segurança do trabalhador, como é o caso da jornada de trabalho. Desse modo, deve ser restabelecido o acórdão regional que deferiu o pagamento de horas extras e do respectivo adicional, bem assim dos reflexos legais. Precedentes do TST. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR - 1305900-13.2002.5.09.0652, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 13/03/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014)
"TRABALHO EXTERNO. ARTIGO 62, I, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. INTERVALO INTRAJORNADA. 1. O Direito do Trabalho norteia-se pelo princípio da primazia da realidade, sobrepondo-se os fatos à forma. 2. Nesse contexto, a existência de negociação mediante a qual se exime o empregador do pagamento de horas extras ao empregado que exerce trabalho externo, quando inexistente possibilidade de fixação do horário de trabalho, não pode se sobrepor à realidade emanada dos autos. No caso sob exame, o Tribunal Regional concluiu, com base no conjunto fático-probatório dos autos, que era possível o empregador fiscalizar a jornada de trabalho do demandante. 3. Não há cogitar, assim, em afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, uma vez que a restrição imposta na norma coletiva não é aplicável ao reclamante, porquanto restrita à hipótese em que há efetiva incompatibilidade de controle de horário. 4. De outro lado, -é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário- (Súmula n.º 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho). 5. Nos termos do disposto no item I da Súmula n.º 437 desta Corte superior, -após a edição da Lei n.º 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração-. A finalidade da norma, destinada a assegurar a efetividade de disposição legal relativa à segurança do empregado e à higiene do ambiente de trabalho, respalda o entendimento predominante nesta Corte uniformizadora, não havendo falar no pagamento apenas do adicional de horas extras. 6. Recurso de revista não conhecido. REPERCUSSÃO DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO JÁ ENRIQUECIDO PELAS HORAS EXTRAS NAS DEMAIS PARCELAS. 1. A colenda Subseção I Especializada em Dissídios Individuais editou a Orientação Jurisprudencial n.º 394, no sentido de que o valor do repouso semanal remunerado, acrescido da quantia correspondente aos reflexos das horas extras habituais, não poderá ser considerado no cálculo das demais verbas rescisórias, sob pena de se configurar dupla incidência. 2. Entendimento a que se dá consequência, no caso concreto, em homenagem ao caráter uniformizador da jurisprudência atribuído aos pronunciamentos da Corte, embora com a devida ressalva do entendimento do Relator. 3. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 220-85.2012.5.09.0653, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 17/09/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. PREVISÃO EM ABSTRATO EM NORMA COLETIVA. 1. O princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, consagrado no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, apenas guarda pertinência com aquelas hipóteses em que o conteúdo das normas pactuadas não se revela contrário a preceitos legais de caráter cogente. 2. A regra contida no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho é de aplicação restrita e excepcional. A pretensão de ampliar, por meio de instrumento coletivo, o alcance da referida norma, para incluir empregados cuja jornada é passível de controle, atenta contra os preceitos constitucionais assecuratórios de condições mínimas de proteção ao trabalho. Resulta evidente, daí, que tal avença, no sentido pretendido pela reclamada, não encontra respaldo no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 72240-52.2007.5.01.0207, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 23/04/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/05/2014)
Conheço, tendo em vista a literal violação ao disposto no inciso I, do artigo 62, da CLT.
II – MÉRITO
TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA EM NORMA COLETIVA.
Corolário lógico do conhecimento do recurso de revista, por violação literal ao disposto no inciso I, do artigo 62, da CLT, é seu provimento, para condenar a reclamada ao pagamento das horas extraordinárias e intrajornada resultantes dos parâmetros temporais aduzidos na petição inicial, cuja veracidade se presume, nos termos do inciso I, da Súmula nº 338, do TST, com adicional de 50% e reflexos em verbas de base salarial, observados os limites do pedido e o marco da prescrição parcial, que fixo em 10/01/2009, considerando a propositura da demanda em 10/01/2014." (seq. 9, págs. 13-21, grifou-se)
Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela reclamada, consignou a Turma:
"1 – TRABALHO EXTERNO. NORMA COLETIVA. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS Nº 126, 338, I, II. PREQUESTIONAMENTO.
Alega a embargante que: "...pretende o prequestionamento das súmulas 126 e 338 do TST"; "percebe-se pela análise do acórdão embargado que os fundamentos que ensejaram a reforma da decisão para condenar esta Embargante ao pagamento de horas extras e horas intrajornadas, com seus respectivos reflexos, necessitaram, claramente, da análise de provas existentes nos autos"; "V. Excelências reconhecem que a definição adotada pelas Normas Coletivas existentes nos autos não engloba indistintamente a todos os trabalhadores externos"; "simples fato de se mencionar as convenções coletivas, já se caracteriza um claro, evidente e cristalino revolvimento de provas, o que, como dito, é expressamente vedado pela Súmula 126 da SDI-1 do TST, da qual se busca aqui prequestionar"; "Na mesma esteira, busca esta Embargante o prequestionamento da Súmula 338, incisos I e II, do TST"; "não há falar em não apresentação injustificada do documento, mas sim em justificativa mais do que plausível da ausência de cartões de ponto, pelo fato de que os trabalhadores que exercem o cargo de vendedor externo são, de fato, externos, o que encontra respaldo no art. 62, I, da CLT"; "a permissão para a não realização do controle de jornada do autor também está presente na convenção coletiva que consta dos autos, cuja validade é corroborada pela Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXVI"; "a presunção de veracidade de jornada de trabalho, ainda que prevista em norma coletiva, pode ser elidida por prova em contrário, o que não logrou o autor a afastar"; "para entender de modo diverso, novamente seria necessário o revolvimento de fatos e provas, que encontra óbice na súmula 126 do TST".
Consta do v. Acórdão embargado:
(...)
O Acórdão embargado em nada contraria o quadro fático delineado pelo Regional, apoiando-se no mesmo, para dar-lhe enquadramento jurídico diverso, o que em nada contraria a jurisprudência uniforme desta Corte, expressa mediante a Súmula nº 126.
Nesse sentido, a leitura do julgado embargado revela que todos os elementos fáticos abordados são extraídos dos termos expressados pelo Acórdão regional, que teve por incontroverso o fato de que exercia o autor "a função de vendedor, laborando em ambiente externo, circunstância que, todavia, não impossibilitava o controle de jornada". Como a cláusula normativa "condiciona a eficácia pactuada à impossibilidade de controle", segundo os termos constantes da decisão embargada – aliás, reproduzida nas razões dos embargos opostos – revela-se absolutamente desnecessário o manejo do conjunto probatório para chegar-se, logicamente, à conclusão contida no Acórdão alvejado pela embargante.
A alegada afronta aos artigos 818, da CLT e 333, do CPC, não resiste ao confronto com o entendimento jurisprudencial cristalizado pela Súmula nº 338, desta Corte superior.
Inexiste, pois, vício a sanar." (seq. 19, págs. 2-5, grifou-se)
Nas razões de embargos, a reclamada afirma que não há direito às horas extras e horas intrajornadas em casos de trabalhadores externos, assim reconhecidos em normas coletivas da própria categoria.
Sustenta que houve justificativa mais do que plausível de ausência de cartões de ponto pelo fato de que os trabalhadores vendedores externos são, de fato, trabalhadores externos, nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT.
Reitera que a permissão para a ausência de controle de jornada está prevista na convenção coletiva de trabalho e que o reclamante não comprovou os fatos constitutivos do alegado direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73.
Assegura ser inviável o reexame de fatos e provas como fez a Turma, diante do óbice da Súmula nº 126 do TST, sob pena de violação do artigo 894 da CLT.
Assim, aduz que não há falar em não apresentação injustificada dos controles de ponto, mas sim em justificativa plausível. Indica contrariedade à Súmula nº 338, itens I e II, do TST e violação do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e transcreve arestos para o cotejo de teses.
Ao exame.
De início, vale ressaltar que o conhecimento do recurso de embargos, de acordo com a redação do artigo 894 da CLT, dada pela Lei nº 11.496/2007, restringe-se à demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas do TST, entre essas e as Subseções de Dissídios Individuais ou de confronto com súmula desta Corte. Assim, imprópria a indicação de ofensa a preceito de lei ou da Constituição Federal para viabilizar os embargos à SbDI-1, razão pela qual é liminarmente rejeitada a alegação de violação dos artigos 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, 62, inciso I, e 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73.
Registra-se, ainda, que, em regra, não se pode conhecer de embargos por contrariedade à Súmula nº 126 do TST, visto que, na lei em regência, em que a SbDI-1 tem função exclusivamente uniformizadora, não é possível conhecer do recurso de embargos por contrariedade a súmula de natureza processual, salvo se, da própria decisão embargada, verificar-se afirmação dissonante do teor do respectivo verbete apontado, o que não é o caso dos autos.
O quadro fático delineado evidenciou que, embora o autor exercesse atividade externa, havia a possibilidade de controle e fiscalização de jornada pela empregadora, motivo pelo qual a Turma considerou inaplicável a exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.
Com efeito, todas as premissas fáticas efetivamente transcritas no acórdão embargado, necessárias à conclusão do julgado, sobre a possibilidade de controle de jornada do reclamante, estão, na íntegra, transcritas no acórdão proferido pela Turma, o que possibilitou o correto enquadramento jurídico dos fatos.
Por outro lado, os arestos transcritos são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, itens I e II, do TST, porque aplicam o teor da Súmula nº 126 do TST como óbice à reforma da decisão impugnada, enquanto que, no caso concreto, a decisão proferida pela Turma pautou-se no quadro fático descrito no acórdão regional.
Ainda, não há falar em contrariedade à Súmula nº 338, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.
Eis o teor do referido verbete:
"Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"
Como se nota, o item I da Súmula nº 338 desta Corte consagra entendimento sobre o que dispõe o artigo 74, § 2º, da CLT, cujo teor é o seguinte:
"Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.
§ 1º (omissis)
§ 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso."
Os precedentes que ensejaram a edição da Súmula nº 338, item I, deste Tribunal revelam o entendimento de que o artigo 74, § 2º, da CLT traduz a necessidade do empregador que conta com mais de 10 empregados de pré-constituir prova e apresentá-la em Juízo, sob pena de se erigir presunção relativa do que foi alegado na inicial.
Trata-se, portanto, de prova pré-constituída obrigatória prevista em lei a cargo do empregador.
Por outro lado, dessume-se dos referidos precedentes que não foi prevista a hipótese em que o empregado se sujeitava a labor externo, conforme disposição do artigo 62, inciso I, da CLT.
Contudo, essa peculiaridade não afasta, automaticamente, o entendimento sufragado no item I da Súmula nº 338 desta Corte.
Em que pese o reclamante ter exercido seu labor externamente, é inconteste nos autos que sua jornada era passível de controle pelo empregador, o que aproxima o contexto fático dos autos com os precedentes que ensejaram a edição do referido verbete sumular.
Na hipótese, verifica-se que, embora o autor exercesse atividade externa, havia a possibilidade de controle e fiscalização de jornada pela empregadora.
Nesse contexto, verifica-se que os fatos fundamentais desta demanda e dos precedentes que informaram a Súmula nº 338 desta Corte são idênticos, quais sejam a possibilidade de controle da jornada do empregado e a ausência de apresentação dos cartões de ponto em Juízo.
Desse modo, havendo coincidência dos fatos fundamentais das demandas, a distinção verificada não repele, automaticamente, a ratio decidendi firmada na Súmula nº 338, item I, desta Corte.
Trata-se de utilizar o distinguishing como método de comparação (distinguishing-método) entre o caso concreto e aquele que ensejou o precedente a fim de aferir a possibilidade de aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada.
Nesses casos, havendo peculiaridade que distinga os casos, pode o julgador conferir à ratio decidendi do precedente uma interpretação restritiva (restrictive distinguishing) quando concluir que a distinção impede a aplicação do precedente, caso em que não se vinculará à tese jurídica anterior, ou ele pode estender ao caso o mesmo posicionamento do precedente (ampliative distinguishing), por entender aplicável a tese, a despeito das distinções verificadas.
Com efeito, o ampliative distinguishing tem por escopo conferir tratamento isonômico entre as partes, velando pela realização do princípio da igualdade, valor constitucional tutelado pelo sistema de precedentes, universalizando o precedente ao adotar a mesma ratio decidendi para casos não absolutamente iguais, mas cujos fatos fundamentais sejam idênticos ou similares.
Por elucidativo, transcreve-se lição doutrinária a respeito do assunto:
"Notando, pois, o magistrado que há distinção (distinguishing) entre o caso sub judice e aquele que ensejou o precedente, pode seguir um desses caminhos: (i) dar à ratio decidendi uma interpretação restritiva, por entender que peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada (restrictive distinguishing), caso em que julgará o processo livremente, sem vinculação ao precedente, nos termos do art. 489, § 1º, VI, e 927, § 1º, CPC; (ii) ou estender ao caso a mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender que, a despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative distinguishing), justificando-se nos moldes do art. 489, § 1º, V, e 927, § 1º, CPC" (DIDIER Jr, Fredie et al. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito provatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 12ª edição. Volume 2. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 560).
Nesse contexto, a fim de conferir tratamento isonômico aos jurisdicionados, faz-se necessário aplicar ao caso o mesmo entendimento consubstanciado na Súmula nº 338, item I, desta Corte, diante da identidade dos fatos fundamentais deste caso com os precedentes que informaram a sua edição.
Assim, conferido o equivocado enquadramento do autor na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT e, consequentemente, descumprida a determinação do artigo 74, § 2º, da CLT, faz-se necessária a inversão do ônus da prova, a cargo do empregador, nos termos da Súmula nº 338, item I, desta Corte, quanto à delimitação da efetiva jornada de trabalho cumprida pelo empregado.
Para corroborar esse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes de todas as Turmas desta Corte superior:
"(...) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO COMPATÍVEL COM O CONTROLE DE JORNADA. JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. 1. O fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no artigo 62, I, da CLT. Relevante, para tanto, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, o que não ocorre no caso dos autos. 2. Com efeito, a Corte local consignou que ‘Havia a obrigatoriedade de comparecimento na empresa para encontrar com o supervisor no início e no final de cada jornada e a empresa fazia diariamente o fechamento da quilometragem do carro e equipe. Ou seja, está claro que o controle não apenas era possível, mas efetivamente exercido’. 3. Dessa forma, resultou demonstrada a existência de controle da jornada por parte da reclamada ou a possibilidade de fazê-lo, a afastar a incidência da exceção prevista no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho. 4. . De outra sorte, uma vez consignado na decisão que o controle de jornada do reclamante teria sido efetivamente exercido e não tendo a reclamada cumprido o disposto no art. 74, §2°, da CLT, a presunção de veracidade da jornada inicial não contraria a Súmula nº 338 do TST, mas observa o entendimento ali contido. Ilesos, também, os arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73. 5. No que se refere à alegação de que o reclamante recebia por produção, não havendo falar em pagamento de horas extras, mas apenas de adicional de 50%, na forma da Orientação jurisprudencial nº 235 da SBDI-1, constata-se que o egrégio Tribunal não emitiu tese a respeito. Saliente-se, ainda, que nem mesmo foram opostos embargos de declaração com a finalidade de provocar a manifestação daquela instância ordinária sobre tais temas. Assim, à falta de prequestionamento, encontra-se preclusa a discussão a respeito, à luz da Súmula nº 297. Recurso de revista não conhecido" (RR - 210700-51.2007.5.01.0261, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 02/08/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017).
"HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. PRIMAZIA DA REALIDADE. 1.1. No caso, a conclusão do Tribunal Regional de que, apesar do trabalho externo do reclamante (motorista), havia a possibilidade de controle da jornada de trabalho está amparada na prova oral produzida, incidindo o óbice da Súmula 126 do TST. Ademais, a previsão em norma coletiva de enquadramento no art. 62, I, da CLT não afasta o direito às horas extras, prevalecendo a realidade do caso concreto quanto à possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho. Precedentes. 1.2. O deferimento das diferenças de horas extras, com presunção de veracidade da jornada indicada na petição inicial em cotejo com a prova produzida nos autos ocorreu em conformidade com a Súmula 338, I, do TST. Recurso de revista não conhecido" (Processo: RR - 229-47.2012.5.09.0653 Data de Julgamento: 04/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017).
"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE TRABALHO EXTERNO COM CONTROLE DE JORNADA. ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 338, ITEM I, DO TST. Consignou o Regional que a jornada de trabalho do reclamante era passível de fiscalização pela empregadora, sendo devido o pagamento de horas extras porque não configurada a hipótese exceptiva do artigo 62, inciso I, da CLT. Por consequência, fixou a jornada de trabalho descrita na inicial, de segunda a sexta-feira, das 7 horas às 18 horas, a qual foi ratificada pela testemunha do reclamante. Não obstante, no tocante ao trabalho aos sábados, ao intervalo intrajornada e com relação ao período em que o reclamante trabalhou como supervisor, indeferiu as horas extraordinárias pretendidas, mediante o fundamento de que o reclamante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia quanto a tais alegações. Quanto ao ônus da prova, quem detém a guarda dos controles de frequência é o empregador, nos casos em que conta com mais de 10 (dez) empregados, quando, então, de rigor a assinalação dos horários. Como consequência lógica, porque mais apto a produzir a prova do fato, é seu o ônus da prova dos horários cumpridos. Considera-se verdadeira, por presunção relativa, a jornada de trabalho declinada na inicial quando constatada a omissão injustificada do empregador em apresentar a totalidade dos controles de frequência do empregado, a que está obrigado a manter por força de lei (artigo 74, § 2º, da CLT), como é no caso dos autos. E, uma vez invertido o ônus da prova, e não provado, pelo empregador, que o reclamante não cumpriu a jornada de trabalho alegada na inicial, esta deverá prevalecer, sendo devido o pagamento das horas suplementares pleiteadas. Esse é o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 338, item I, que assim dispõe: "I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)". Não resta dúvida de que era do empregador o ônus de provar a inexistência das horas extras pleiteadas, com a devida juntada dos registros de horário do reclamante, já que a prova dos autos revelou que a jornada laboral era passível de controle pelo empregador. Assim não procedendo, prevalece a jornada declinada na inicial, não havendo falar em ausência de prova do direito vindicado. Portanto, cabia à reclamada a manutenção dos controles de horário, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, bem como o ônus da prova quanto à inexistência de horas extras ou quanto à regularidade no cumprimento do intervalo intrajornada. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR - 163600-69.2012.5.17.0006, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 10/06/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015).
"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO. O TRT registrou que a reclamada não somente possuía meios de conferir os horários cumpridos, mas efetivamente fiscalizava a jornada de trabalho do autor. Diante de tal contexto fático, de inviável reexame nesta instância extraordinária, não prospera a tese recursal de enquadramento do reclamante na exceção do artigo 62, I, da CLT. De outra parte, ao reconhecer a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial, diante do fato de que a empregadora não mantinha os controles de ponto, o TRT julgou em sintonia com o item I da Súmula/TST nº 338. Recurso de revista não conhecido" (RR - 139300-45.2009.5.04.0512 Data de Julgamento: 13/09/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017).
"(...) RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. TRABALHO EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. CONTRARIEDADE AO ITEM I, DA SÚMULA N.º 338, DO TST. Esta Corte tem entendido que a possibilidade de controle da jornada externa se estende ao intervalo intrajornada, sendo ônus da Reclamada demonstrar a fruição dos intervalos. Assim, uma vez afastada a aplicação da exceção do artigo 62, I, da CLT, prevalece o entendimento do item I, da Súmula n.º 338 do TST, que trata da necessidade de anotação da jornada de trabalho como um todo, inclusive dos intervalos intrajornada, pois não se faz distinção entre os horários de início e final da jornada e os de concessão de intervalo para refeição e descanso. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido" (ARR - 1711-68.2013.5.02.0013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 04/05/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016).
"(...) 3. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. NÃO CONHECIMENTO. Não há falar em violação dos artigos 818, da CLT, e 333, I, do CPC, na hipótese em que o egrégio Tribunal Regional não decide à luz da sistemática da distribuição dos ônus da prova, não havendo prova dividida ou ausência de provas, mas sim com base nas provas carreadas aos autos. Ressalte-se que a inversão do ônus da prova ocorreu apenas no tocante à demonstração do labor em sobrejornada, após já fixadas as premissas acerca da inexistência de trabalho externo, com base nos elementos fático-probatórios do processo e, nesse aspecto, foram observados os termos dispostos na Súmula nº 338, porquanto consignada, pela Corte Regional, a não apresentação dos registros de jornada por parte da primeira reclamada. Também não há falar em violação do artigo 62, I, da CLT, pois o Tribunal Regional registrou, expressamente, que os fatos e provas dos autos demonstram a possibilidade de controle da jornada de trabalho da reclamante. Assim, para concluir em sentido contrário, seria necessário confrontar os documentos juntados pelas partes, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR - 115500-64.2009.5.03.0043, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 08/04/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015).
"HORAS EXTRAS. 1 - Acerca do depoimento da testemunha dos reclamados, o TRT registra expressamente que os réus não trouxeram nenhum controle de frequência, e sua testemunha nada acrescentou sobre o horário, confirmando a tese defensiva de que os corretores não tinham horário fixo. 2 - O quadro fático delineado pelo TRT é o de que a reclamante sofria o controle de sua jornada, e o fato de ter exercido algum serviço externo não desobriga os reclamados de ter controle de frequência, pois é a incompatibilidade de fixação de horário e controle da jornada que afasta o trabalhador da incidência da tutela legal, e não o fato de desenvolver parte de suas atividades fora do estabelecimento do empregador. Em outras palavras, ainda que a jornada fosse cumprida preferencialmente fora da agência, é imperioso esclarecer que a exceção contida no art. 62, I, da CLT não se refere apenas ao exercício de trabalho externo, mas também à impossibilidade de controle de horário. 3 - O Tribunal Regional concluiu que foi demonstrada a real possibilidade de controle da jornada da reclamante, circunstância fática em que não há como se afastar a incidência da Súmula nº 338, I, do TST, já que cabia aos reclamados terem juntado os controles de jornada. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR - 418-93.2012.5.01.0282 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017).
"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO. LABOR EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o Tribunal Regional, com base na prova dos autos, reconheceu que os veículos da ré possuíam rastreador e que a cada parada o reclamante era obrigado a manter contato com a empresa por telefone celular. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro. Incólume o artigo 62, I, da CLT. No que se refere à alegação de existência de normas coletivas que dispõem sobre o trabalho externo, melhor sorte não assiste à reclamada. Isso porque, comprovada a efetiva fiscalização do horário de trabalho por parte da reclamada, deverão ser observadas as regras relacionadas à duração da jornada, legalmente previstas, por tratarem de medidas que visam garantir a segurança e a saúde do trabalhador, e, ainda, ante a prevalência e observância do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho. Por fim, não há também como se constatar contrariedade à Súmula nº 338 do TST, uma vez que compete à ré a juntada dos registros de jornada, ônus do qual não se desvencilhou, sem justificativa plausível para tanto. Recurso de revista de que não se conhece" (RR - 318-49.2012.5.04.0802 Data de Julgamento: 11/10/2017, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017).
"I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - ÔNUS DA PROVA 1. O artigo 62, I, da CLT preceitua que as regras relativas à duração da jornada de trabalho, objeto do Capítulo II do Título II, não são aplicáveis aos empregados que exercem atividade externa de natureza incompatível com a fixação de horário de trabalho. 2. No caso dos autos, o Eg. TRT registrou, com base nas provas dos autos, a possibilidade de controle da jornada de trabalho do Reclamante. 3. Uma vez firmada a possibilidade de controle da jornada, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto implica a presunção de veracidade da jornada alegada na petição inicial, consoante entendimento expresso na Súmula nº 338, I, desta Corte. (...)" (ARR - 1172-92.2012.5.05.0033, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 22/02/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/03/2017).
Incólume, portanto, a Súmula nº 338 deste Tribunal.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, não conhecer do recurso de embargos, vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro.
Brasília, 12 de abril de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator
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