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Acordãos na integra

Maria Helena Mallmann - TST

Professores que faziam jornada dupla conseguem adicional de horas extras.

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC/2015. HORAS EM "CARGA SUPLEMENTAR" DESEMPENHADAS ALÉM DAS HORAS CONTRATUAIS DE PROFESSOR I DE ENSINO FUNDAMENTAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. É ofensiva à normatividade art. 7º, XVI, da Constituição Federal a decisão na qual, embora se reconheça a prestação de labor oneroso além da carga-horária semanal contratada em proveito de um mesmo Município, nega às empregadas-professoras, que atuaram em jornadas suplementares no "Programa de Educação de Jovens e Adultos" - EJA, o direito plasmado no referido preceito constitucional. Com efeito, para caracterização das horas extras, não se exige o elemento da coação, bastando que seja ultrapassada a duração semanal do trabalho contratada, que no caso era de 32 horas, e não de 50 horas (32 horas ordinárias somadas às 18 horas suplementares). Também não se cogita na hipótese trabalho voluntário. Isso porque, para se que o trabalho seja enquadrado como voluntário, se faz necessário, de acordo com o art. 1º, "caput", da Lei nº 9.608/98, que a atividade seja "não remunerada", o que não é o caso, uma vez que consta da decisão rescindenda que "o reclamado quitava às 18 horas semanais laboradas no mencionado programa sob a rubrica ‘carga suplementar’". Sob essa perspectiva, cuidando-se de flagrante violação de norma constitucional, inclusive imune ao óbice da Súmula 83/TST, a procedência da ação rescisória é manifesta.

Recurso ordinário conhecido e provido. (TST-RO-6266-68.2017.5.15.0000, Maria Helena Mallmann, DEJT 03.05.19)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-6266-68.2017.5.15.0000, em que é Recorrente MEIRE GIMENES RAMOS E OUTRAS e Recorrido MUNICÍPIO DE SANTA BÁRBARA D'OESTE.

Adoto o seguinte excerto, em itálico e entre aspas, da proposta original de Sua Excelência o Ministro Alexandre Luiz Ramos:

"O Eg. TRT da 15ª Região, pelo acórdão de fls. 348/355, julgou improcedentes os pedidos formulados na presente ação rescisória.

Os Autores interpuseram recurso ordinário (fls. 533/539).

Admitido o apelo pelo despacho de fl.543.

A d. Procuradoria-Geral do Trabalho deixou de emitir parecer circunstanciado nos autos (fl. 605).

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal: tempestivo o apelo (fl. 532), regular a representação processual (fl. 23) e isento o recolhimento das custas processuais (fl. 354).

Conheço do Recurso Ordinário

II - MÉRITO

Trata-se de ação rescisória ajuizada com fundamento no art. 966, inciso V, do CPC/2015.

Pretendem as Autoras a desconstituição do acordão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nos autos do Processo nº 427-42.2010.5.15.0086. Alegam as Autoras que foram violados os arts. 7º, XIII e XVI da CF/88, bem como os arts. 9º, 318, 320, 321 e 468 da CLT, pois, na decisão rescindenda, teria sido mantida sentença que indeferiu o pedido de pagamento de horas extras com o adicional de 50% para as horas em "carga suplementar" desempenhadas além das horas contratuais de Professor I de Ensino Fundamental.

O Tribunal de origem julgou improcedente a pretensão desconstitutiva, adotando a seguinte fundamentação (fls. 348/355):

"Violação Sustentam os Autores, de norma jurídica - professores da rede municipal, que houve violação aos arts. 7º, XIII e XVI da CF/88, bem como aos arts. 9º, 318, 320, 321 e 468 da CLT, já que a r. decisão rescindenda teria mantido a sentença de origem, indeferindo o pedido de pagamento de horas extras com o adicional de 50% para as horas em "carga suplementar" desempenhada além das horas contratuais de Professor I de Ensino Fundamental.

O r. acórdão, ora atacado, julgou pela manutenção da sentença e, improcedência do pedido da reclamatória trabalhista, assim decidindo:

"(...) Os reclamantes ajuizaram a presente ação, sustentando, em síntese, que foram admitidos pelo Município após a prévia submissão a certame público e, embora prestem serviços em sobrejornada, o pagamento das horas suplementares é efetuado sem o acréscimo do adicional de 50%, em afronta ao art. 7º, XVI, da Constituição Federal.

Como se verifica às fls. 167-168, restou consignado, em audiência, que os autores prestaram concurso para o cargo de "professor I do ensino fundamental", com a carga horária de 32 horas semanais.

Esclareceram, ainda, que o reclamado instituiu um "programa de educação de jovens e adultos" e, em razão da compatibilidade das atribuições profissionais, ofereceu as vagas aos recorrentes, os quais, espontaneamente, se inscreveram e se submeteram a um procedimento classificatório para a atribuição das aulas.

O reclamado quitava as 18 horas semanais laboradas no mencionado programa sob a rubrica "carga suplementar", sem o respectivo adicional de 50%, situação que perdurou até janeiro de 2010, época em que houve a regulamentação do EJA.

Não obstante, como decidido em 1ª instância, a referida "carga suplementar" de 18 horas semanais não se trata de elastecimento da jornada contratual de 32 horas semanais, passível de pagamento como hora extraordinária.

De fato, os reclamantes aderiram voluntariamente ao "programa de educação de jovens e adultos" sem qualquer coação do reclamado e se propuseram a prestar serviços em uma "dupla jornada", com cargas horárias independentes entre si.

É importante ressaltar que não houve extrapolação da jornada para a qual foram contratados e tampouco obrigatoriedade na participação do multicitado programa, não incidindo, à hipótese o art. 318 da CLT e a OJ 260 da SDI-1 do TST. " (ID. d667229).

Pugnam, assim, os autores pelo corte rescisório do Acórdão, por entender que houve violação às normas jurídicas invocadas.

Pois bem.

Para fins rescisórios, a alegada violação a norma jurídica a que alude o artigo 966, V, do NCPC se concretiza numa "expressa" negação do direito buscado. Deve configurar uma ofensa, de à norma jurídica, o que não se confunde modo flagrante e evidente, com divergentes interpretações sobre o texto da lei ou sobre situações fáticas específicas.

Assim, a rescisão de decisão de mérito transitada em julgado, medida excepcional, permitida por meio do art. 966, não se confunde com nova apreciação dos elementos fático-probatórios constantes no feito ou na análise jurídica realizada no julgado objeto de rescisão – como pretendem os autores - para aferição de acerto ou não da avaliação promovida pelo órgão julgador.

Há de se destacar que a violação à norma jurídica deve ser manifesta, ou seja, quando está fundada em premissas factíveis e que evidenciam descompasso incontestável entre a decisão rescindenda e a norma jurídica que tenha sido utilizada como parâmetro. Assim, admitindo-se que a norma jurídica deve ser interpretada (e isto constitui um poder criativo, próprio do Judiciário), e admitindo-se que a norma jurídica pode mudar o seu sentido ao decorrer dos tempos, a afronta à norma só será manifesta quando, ao tempo da sua aplicação, havia um grau de consenso - ainda que não unânime - de que certo entendimento era o correto.

Neste sentido tem se posicionado o STF e o TST, como se infere da leitura de suas súmulas a respeito do tema:

Súmula 343 do STF - "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais".

Súmula 83, I, do C. TST: "Não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais".

No caso, toda a fundamentação dada pelos autores para combater a decisão em comento consistiu em reafirmar a tese já amplamente discutida na Reclamatória Trabalhista quanto ao fato de terem se inscrito em Programa de Educação para Jovens e Adultos, assumindo 18 horas suplementares, sem receber as horas extras com o adicional de 50%, por se tratar de elastecimento de jornada e não de uma "dupla jornada".

A r decisão rescindenda fundamenta-se nos seguintes pressupostos fático: que "os reclamantes aderiram voluntariamente ao "programa de educação de jovens e adultos" sem qualquer coação do reclamado e se propuseram a prestar serviços em uma "dupla jornada", com cargas horárias independentes entre si". E que ¨não houve extrapolação da jornada para a qual foram contratados..¨.

Pretendem as autoras uma nova roupagem para os fatos, para assim postularem a violação a norma jurídica. Antes, portanto da análise efetiva de violação dos artigos destacados, far-se-ia necessário, adotar uma nova análise de fatos, o que é vedado em sede de Ação Rescisória.

Não figura a ação rescisória como oportunidade para a correção de eventuais injustiças, não representa nova oportunidade para a defesa de pretensões subjetivas, em parâmetros semelhantes aos da ação trabalhista em que formada a combatida coisa julgada.

Assim, manifestamente incabível a rescisão com base em violação aos artigos 318, 320, 321 da CLT, pois antes de análise de sua afronta, teria que haver um novo enquadramento, com análise fática.

Sob o enfoque que analisada a questão na decisão rescindenda, não se constata violação aos artigos celetistas mencionados. Por consequência, e na mesma linha, não se vislumbra a ofensa ao art. 7º, XIII e XVI da CF, já que não ficou caracterizado elastecimento da jornada, não havendo sobre labor, mas sim "dupla jornada", com cargas horárias independentes entre si.

Quanto à alegada violação aos artigos 9º e 468 da CLT, sequer cabe análise, já que não houve pronunciamento explícito sobre o tema na decisão rescindenda, atraindo a aplicação da Súmula 298 do C. TST.

Bem por isso, não há como ser acolhido o pleito rescisório com fundamento em ofensa aos dispositivos invocados, pois, de fato, a interpretação da norma - ainda que não seja a mais adequada, segundo os autores - não se identifica com a violação à norma jurídica e, portanto, não constitui sucedâneo para a rescisão do r. julgado.

A presente ação rescisória, como se vê, tem por escopo rediscutir matéria fática decidida e que adotou um dos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, como se recurso fosse, restando patente a inadequação da via excepcional eleita, não devendo, pois, ser acolhida.

Ressalte-se, a ação rescisória, como remédio de caráter excepcional, tem sua procedência limitada a hipóteses certas, não podendo ser transformada em novo recurso, com longo prazo de dois anos para a interposição, com o intuito real de apenas corrigir decisão que uma das partes não se conformou ou dar nova valoração aos fatos.

Quanto ao mais, inaceitável a tese que a agravante pretende impor, à luz das disposições legais que invoca, na tentativa de dissimular o típico debate apropriado à fase recursal ordinária que, como já exposto, é inadmissível em ação rescisória. Inteligência da Súmula 410 do C. TST:

AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 109 da SBDI-2) - Res. 137/2005 DJ 22, 23 e 24.08.2005.

A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. (ex-OJ nº 109 da SBDI-2 - DJ 29.04.2003)

A medida excepcional eleita não serve para se perquirir a justeza de pronunciamento judicial, mas sim rescindir aquelas decisões que contenham determinados vícios, previstos, de forma taxativa, sendo de especial relevo consignar que o nosso sistema jurídico privilegia a segurança das relações jurídicas em detrimento da eternização das lides.

No caso, portanto, não se vislumbra a violação das normas jurídica invocadas, restando patente a improcedência do pedido, pois."

As Recorrentes, a fim de que sejam apreciadas as violações legais apontadas, reafirmam que, diferentemente do entendimento pronunciado na r. decisão recorrida, não pretendem a reanalise de fatos ou análise jurídica de eventual erro de Julgador, mas sim, como demonstrou-se na exordial, que há violação a norma jurídica em evidente descompasso incontestável entre a decisão recorrida e as normas jurídicas invocadas. Afirmam, também, que "não se pretende aqui mudar a interpretação da norma jurídica ao decorrer dos tempos, pois ao tempo de sua aplicação e ao tempo atual, as normas invocadas não sofreram mudanças de interpretações. Com todo respeito, diferentemente do entendimento esposado na r. decisão recorrida, os recorrente não pretendem ‘reafirmar tese já discutida’, mas sim, levantou-se a questão ao r. Tribunal no sentido de que se a jornada dos professores é regida por norma especial e a prestação de serviços no EJA (supletivo) foi ao mesmo empregador, cumprindo jornada semanal contratada, além daquelas laboradas no sistema EJA, evidente que o labor prestado ao Recorrido foi além da jornada da contratada, caracterizando-se horas extras."

Com razão as recorrentes.

Consta da decisão vergastada:

" [...]

Como se verifica às fls. 167-168, restou consignado, em audiência, que os autores prestaram concurso para o cargo de "professor I do ensino fundamental", com a carga horária de 32 horas semanais.

Esclareceram, ainda, que o reclamado instituiu um "programa de educação de jovens e adultos" e, em razão da compatibilidade das atribuições profissionais, ofereceu as vagas aos recorrentes, os quais, espontaneamente, se inscreveram e se submeteram a um procedimento classificatório para a atribuição das aulas.

O reclamado quitava às 18 horas semanais laboradas no mencionado programa sob a rubrica "carga suplementar", sem o respectivo adicional de 50%, situação que perdurou até janeiro de 2010, época em que houve a regulamentação do EJA.

[...]"

Extrai-se da decisão acima transcrita que as autoras foram contratadas, por meio de concurso público, com carga horária de 32 horas semanais, e que, no transcurso do contrato de trabalho, foi-lhes ofertada "carga suplementar" de 18 horas semanais, à qual aderiram voluntariamente.

Não há discussão relevante quanto ao quadro fático posto na decisão rescindenda. As autoras pretendem, tão somente, que as 18 horas laboradas após carga horária semanal contratada sejam pagas como extraordinárias, com o respectivo adicional. Portanto, a controvérsia cinge-se em aplicar ou não a normatividade do art. 7º, XVI, da Constituição Federal ao labor sobrejornada prestado pelas autoras a título onerosa a um mesmo empregador.

Em judicioso voto, o erudito Ministro Alexandre Luiz Ramos, que negava provimento ao apelo sob exame, partiu da premissa de que "as professoras aderiram voluntariamente ao ‘programa de educação de jovens e adultos’ sem qualquer coação do Reclamado". Desse modo, conforme o respeitável entendimento de Sua Excelência, o trabalho despendido em benefício do Município relativo a esse programa não poderia ser considerado como labor extrajornada, tratando-se a questão, portanto, de matéria meramente interpretativa.

Desse entendimento divergi, uma vez que, para caracterização de horas extras, não se exige o elemento da coação, bastando que seja ultrapassada a duração semanal do trabalho contratada, que no caso era de 32 horas, e não de 50 horas (32 horas somadas às 18 horas suplementares).

Também não se cogita na hipótese trabalho voluntário. Isso porque, para se que o trabalho seja enquadrado como voluntário, faz-se necessário, de acordo com o art. 1º, "caput", da Lei nº 9.608/98, que a atividade seja "não remunerada", o que não é o caso, uma vez que consta da decisão rescindenda que "o reclamado quitava às 18 horas semanais laboradas no mencionado programa sob a rubrica ‘carga suplementar’". Também não há notícia da existência de registro de regime de compensação de jornada capaz de afastar o pagamento do discutido adicional.

Assim, sem a necessidade de se recorrer a qualquer elemento de prova do processo matriz, decorre do exame do acórdão rescindendo que as autoras prestaram serviço extraordinário quando aderiram ao programa de educação de jovens e adultos. Nesta esteira, incide em sua plenitude o art. 7º, XVI, da Constituição Federal, o qual preceitua que será a "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal".

Note-se que o imperativo constitucional derrogou, inclusive, o antigo §1º do art. 59 da CLT, que previa o percentual de, pelo menos, 20% (vinte por cento). Trata-se, pois, de norma constitucional de eficácia plena e imediata e não pode ser relativizada nem mesmo pelo ordenamento infraconstitucional. Não se trata, data venia, de matéria interpretativa, mas de aplicação da norma constitucional, que impõe o pagamento do adicional de 50% (cinquenta por cento) em caso de labor sobrejornada.

Por isso, tem-se que o acórdão rescindendo ofensivo à normatividade art. 7º, XVI, da Constituição Federal, porquanto, o Tribunal Regional, reconhecendo que houve labor oneroso além da carga-horária semanal contratada em proveito de um mesmo empregador, ainda assim, negou às empregadas o direito plasmado no referido preceito constitucional.

Por fim, destaque-se ser incabível, como óbice à procedência da pretensão rescisória, a aplicação da Súmula 83, I, do TST, que possui a seguinte redação:

I - Não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais. (ex-Súmula nº 83 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Com efeito, as autoras indicam violação de norma constitucional, o art. 7º, XVI, da CF. A indicação de preceito constitucional é imune ao óbice da Súmula 83 do TST. Portanto, a Súmula 83 do TST vem como reforço argumentativo à procedência do corte rescisório, que, data venia, é impositivo.

Desse modo, dou provimento ao recurso ordinário para julgar procedente a ação rescisória e desconstituir o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nos autos do processo nº 427-42.2010.5.15.0086. Em juízo rescisório, dou provimento ao recurso ordinário e julgo procedente a indicada reclamação trabalhista para deferir o pedido de pagamento do adicional de horas extras durante todo o período imprescrito em que houve prestação de serviço extraordinário, bem como pagamento das repercussões sobre férias, com 1/3 constitucional, 13° salários, triênios, repouso semanal remunerado e depósitos do FGTS, a ser apurado em liquidação.

Invertido o ônus da sucumbência na ação rescisória bem como na reclamação trabalhista. Custas pelo município em uma e outra demanda, das quais é isento.

São devidos honorários advocatícios atinentes a essa ação rescisória pelo réu, no percentual fixado na origem, de 10% sobre o valor atualizado da presente causa. Não cabe o pagamento de honorários advocatícios na reclamatória, porque ausentes os requisitos para a sua concessão, previstos na Súmula 219/TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, por maioria, vencidos os Ministros Alexandre Luiz Ramos, Luiz José Dezena da Silva, Douglas Alencar Rodrigues e João Batista Brito Pereira, dar-lhe provimento, para julgar procedente a ação rescisória e desconstituir o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nos autos do processo nº 427-42.2010.5.15.0086. Em juízo rescisório, dar provimento ao recurso ordinário e julgar procedente a indicada reclamação trabalhista para deferir o pedido de pagamento do adicional de horas extras durante todo o período imprescrito em que houve prestação de serviço extraordinário, bem como pagamento das repercussões sobre férias, com 1/3 constitucional, 13° salários, triênios, repouso semanal remunerado e depósitos do FGTS, a ser apurado em liquidação. Inverte-se o ônus da sucumbência na ação rescisória bem como na reclamação trabalhista.

Brasília, 23 de abril de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Redatora Designada