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Acordãos na integra

Adriana Prado Lima - TRT/02

Trabalho realizado em segunda e terça-feira de carnaval não caracteriza horas extras.

PROCESSO TRT/SP Nº 1000847-35.2017.5.02.0025

RECURSO ORDINÁRIO DA 25ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTE: MARCIO ADRIANO MEDEIROS GUEDES

RECORRIDOS: GR - GARANTIA REAL SEGURANCA LTDA, WT EMPRESARIAL PARQUE CASTELLO BRANCO e CONDOMÍNIO EDIFÍCIO LIV BARRA FUNDA

JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: DRA. CRISTIANE BRAGA DE BARROS

EMENTA

HORAS EXTRAS. FERIADOS. CARNAVAL. A segunda e terça-feira de Carnaval não são feriados. Apesar da importância do Carnaval, no calendário de festas populares no Brasil, de sua relevância para a cultura de nosso povo, os dias relativos a tais festividades não se inserem no conceito jurídico de feriados que devem estar expressamente previstos em lei. Saliente-se que não se trata de feriado religioso que possa ser fixado por lei municipal. Por fim, ressalte-se que a suspensão do expediente em estabelecimentos comerciais, industriais e repartições públicas, na época do Carnaval, não eleva os dias pertinentes à condição de feriado. Nessa perspectiva, por não demonstrado o trabalho em feriados sem a devida remuneração, não há como se deferir as horas extras respectivas. (TRT-02-1000847-35.2017.5.02.0025, Adriana Prado lima, DEJT 26.04.19).

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença de Id. dd26289, que julgou IMPROCEDENTE a ação, recorre, o autor, pelas razões de Id. 904c702, sustentando, em síntese, que são devidas as diferenças salariais decorrentes da promoção, com a respectiva retificação da CTPS; que tem direito às horas extras em dobro pelo trabalho em feriados; que deve ser autorizada a integração do ticket refeição à remuneração para fins de pagamento das demais parcelas contratuais. Caso deferidas as parcelas pleiteadas, pugna pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda e terceira rés.

Tempestivos (Id. dd26289 e 904c702).

Isento de preparo.

Contrarrazões (Id. b84b2c6).

Representação processual regular.

É o relatório.

VOTO

Contrato de trabalho: 06/06/14 a 20/08/15.

Lei n.13467/17: vigência a partir de 11/11/17.

Distribuição da ação: 23/05/17.

Conheço do recurso, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1 - DA PROMOÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS - RETIFICAÇÃO DA CTPS

O recorrente afirma que foi promovido para o cargo de vigilante/monitor de segurança eletrônica a partir de maio/15, permanecendo na referida função até sua dispensa. Aduz que a ré não formalizou a promoção, sendo devidas as diferenças salariais respectivas. Argumenta que restou incontroversa a realização da função de vigilante/monitor de segurança eletrônica desde maio/15, conforme documentos juntados aos autos; que além de realizar a atividade de vigilante, que possui mais complexidade e responsabilidade, o obreiro ainda acumulava a atividade de monitor de segurança eletrônica sem a devida contraprestação.

Na inicial, o reclamante alegou os fatos reiterados em seu recurso, acrescentando que a reclamada reconheceu a função de vigilante a partir de 1º/06/15, conforme registro em CTPS, requerendo as diferenças salariais no período de maio a junho de 2015, consoante piso salarial normativo. Sustentou que a função de vigilante não se confundiria com a função de vigilante/monitor de segurança eletrônica.

A primeira ré, em defesa, informou que o reclamante fora contratado como controlador de acesso, sendo que em 1º/06/15, foi promovido para a função de vigilante, com a devida anotação na CTPS. Acrescentou que a função de vigilante/monitor de segurança eletrônica constitui função gratificada, a qual jamais foi desempenhada pelo obreiro.

Ante os termos da tese defensiva, cabia ao reclamante comprovar o exercício da função de vigilante/monitor de segurança eletrônica a partir de maio/15, sendo que desse encargo não se desvencilhou.

O reclamante não produziu prova testemunhal e o preposto da primeira ré confirmou a tese defensiva, declarando "..que o reclamante entrou como controlador de acesso e foi promovido à vigilante em junho de 2015; que não exerceu a função de vigilante antes de tal data; que não exerceu a função de monitor de segurança eletrônica;...". (Id. d521ba8).

O fato de o controle de ponto de Id. ID. ef5729c - Pág. 6 indicar anotação de atuação como vigilante, tal fato não permite reconhecer a promoção pretendida pelo reclamante. Com efeito, da leitura dos espelhos de ponto, nota-se que, mesmo após a promoção formal ocorrida em jun/15, há anotação do exercício da função de controle de acesso.

Portanto, referidos documentos não se mostram aptos a comprovar a efetiva função exercida pelo empregado.

Nessa perspectiva, à mingua de prova do exercício da função de vigilante/monitor de segurança eletrônica a partir de maio/15, forçosa a manutenção da sentença que indeferiu o pedido de diferenças salariais e de retificação da CTPS.

Mantenho.

2 - DOS FERIADOS TRABALHADOS - HORAS EXTRAS EM DOBRO

O reclamante afirma que são devidas as horas extras em dobro, observando que apontou diferenças em réplica. Argumenta que nunca gozou folga compensatória específica pelos feriados, tampouco recebeu as horas extras acrescidas do adicional de 100%.

Na inicial, o obreiro informou que, desde a admissão até mar/15, laborou em escala 12x36, das 6h às 18h, com 1 hora de intervalo, prorrogando sua jornada, em média, uma vez por semana até as 18h20. Afirmou que trabalhava, em média, três folgas por mês, sempre das 6h às 18h, com 1 hora de intervalo, bem como em todos os feriados que coincidiram com sua escala, no mesmo horário. Esclareceu que no período de abr/15 até a rescisão contratual, trabalhou em regime 12x36, das 7h às 19h, com 1 hora de intervalo, prorrogando, no período de abr/15 a jun/15, em média, uma vez por semana até as 19h20. Alegou que, de abr/15 até a rescisão contratual, trabalhou, em média, três folgas por mês, das 7h às 19h, com 1 hora de intervalo, bem como em todos os feriados que coincidiram com sua escala, no mesmo horário. Por fim, registrou que, desde a admissão até jun/15, iniciava sua jornada às 6h45, inclusive em feriados.

A primeira negou as jornadas alegadas pelo reclamante, afirmando que o obreiro se ativou nos horários indicados no ID. 5779981 - Pág. 9, sendo que os controles de ponto indicariam os dias e horários efetivamente trabalhados. Observou que havia acordo de compensação e acordo de prorrogação de horas, não havendo extrapolação da jornada além dos limites estabelecidos em lei e em norma coletiva. Acrescentou que a escala 12x36 seria válida e que a natural compensação decorrente do referido regime alcança o trabalho em domingos e feriados. Em sentido contrário, argumentou que eventuais feriados trabalhados teriam sido quitados com adicional de 100%.

De início, registro que o contrato de trabalho encerrou-se antes da vigência da Lei n.13467/17, o que impõe a apreciação da controvérsia com base na legislação vigente à época da prestação de serviços.

Feita tal ponderação, consigno que a sentença reconheceu a validade dos controles de ponto no que tange aos horários e frequência neles anotados, indeferindo o pedido de horas extras por extrapolação da jornada em razão da não consideração dos limites do art.58, §1º, CLT, no que tange aos minutos residuais. Outrossim, a i. magistrada sentenciante indeferiu o pedido de horas extras pelo trabalho em folgas, pois não demonstradas nos controles de ponto, bem como de horas extras pelo trabalho em domingos, em razão da escala cumprida. Por fim, houve indeferimento do pedido de horas extras pelo trabalho em feriados sob o fundamento de que o reclamante não teria especificado os feriados trabalhados na inicial.

Não compartilho integralmente do direcionamento de origem.

Na inicial, o reclamante foi claro ao requerer o pagamento dos feriados coincidentes com sua escala, não havendo pedido de pagamento de todos os feriados havidos no período do contrato de trabalho.

Portanto e considerando a validade dos controles de ponto, não há impedimento ao conhecimento da pretensão, que não se mostra inespecífica ou genérica.

Todavia, na hipótese, cabia ao reclamante comprovar o trabalho em feriados, conforme anotações constantes dos controles de ponto, bem como o não pagamento da parcela, sendo que desse encargo, não se desvencilhou.

O demonstrativo apresentado em réplica indica o trabalho no dia 17/02/15, terça-feira de carnaval.

A segunda e terça-feira de Carnaval não são feriados. Apesar da importância do Carnaval, no calendário de festas populares no Brasil, de sua relevância para a cultura de nosso povo, os dias relativos a tais festividades não se inserem no conceito jurídico de feriados que devem estar expressamente previstos em lei. Saliente-se que não se trata de feriado religioso que possa ser fixado por lei municipal. Por fim, ressalte-se que a suspensão do expediente em estabelecimentos comerciais, industriais e repartições públicas, na época do Carnaval, não eleva os dias pertinentes à condição de feriado.

Nessa perspectiva, por não demonstrado o trabalho em feriados, não há como se deferir as horas extras respectivas.

No mais, ressalto que os holerites juntados pela ré indicam o pagamento de horas extras acrescidas do adicional de 100%, como se verifica do contracheque de jan/15, não tendo sido demonstrada a irregularidade no pagamento realizado.

Por decorrência, forçosa a manutenção da sentença, no particular.

Mantenho.

3 - DO TICKET REFEIÇÃO - SALÁRIO IN NATURA

O autor alega que o ticket refeição possui natureza salarial; que a ré não comprovou sua inscrição no PAT; que mesmo a concessão com base em norma coletiva deve se submeter ao regramento do art.458, CLT; que deve ser aplicado o princípio da norma mais benéfica, bem como o entendimento contido na Súmula n.241, C.TST.

A norma coletiva juntada pela ré dispõe (cláusula 19ª, CCT 2015/2015, a título de exemplo, ID. d23710e - Pág. 6) que o que o benefício relativo à refeição não constitui base de incidência de contribuições previdenciárias e de FGTS, haja vista sua natureza social.

A par disso, a disposição normativa não viola norma legal.

O art.458, CLT, dispõe:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Dos termos da norma supra, percebe-se que o reconhecimento da natureza salarial do vale refeição é excepcional, vinculada à concessão habitual da parcela "por força do contrato ou do costume".

Evidenciado que, na hipótese, a concessão do ticket refeição não está fundada em norma contratual, não há que se falar em natureza salarial obrigatória da verba.

Não há que se falar em aplicação da norma mais benéfica, haja vista que evidenciado que o pagamento auxílio refeição esta fundado em disposição normativa.

Acrescento que a norma coletiva instituiu benefício em favor do obreiro, devendo ser interpretada restritivamente, consoante art.114, CC. Não há como se conferir caráter remuneratório ao benefício.

Ressalto que o fato de o empregado considerar a parcela como parte de sua remuneração não altera a natureza jurídica do benefício.

Por fim, a ré também comprovou sua inscrição no PAT, como se nota do documento de Id. 988dcba e, como ponderado na origem, havia desconto dos valores fornecidos a título de refeição, afastando eventual natureza gratuita da parcela.

Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, forçosa a manutenção da sentença também quanto a esse aspecto.

Mantenho.

4 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS SEGUNDA E TERCEIRA RÉS

O reclamante pleiteia o reconhecimento da responsabilidade subsidiária das segunda e terceira rés, caso sejam reconhecidas parcelas inadimplidas pela primeira reclamada.

Não tendo sido reconhecidos inadimplementos da primeira reclamada, resta prejudicada a pretensão do autor de reconhecimento da responsabilidade subsidiária das segunda e terceira rés.

Mantenho.

Acórdão

CERTIFICO que o processo foi incluído na sessão de julgamento de 23/04/2019, disponibilizada no DEJT/2 em 04/04/2019.

Presidiu a sessão a Exma. Des. ODETTE SILVEIRA MORAES.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs.: Relatora Juíza ADRIANA PRADO LIMA; Revisor Des. SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES; 3º votante Des. RICARDO VERTA LUDUVICE.

Votação: Unânime

Ante o exposto ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso do autor e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo, na íntegra, a r.sentença, observados os termos da fundamentação do voto da relatora.

ASSINATURA

ADRIANA PRADO LIMA

Relatora