PROCESSO TRT/SP Nº 1000440-45.2018.5.02.0461

RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

RECORRENTES: JOAO ALVES DE SANTANA e FORTE FENIX SEGURANCA PATRIMONIAL LTDA - ME

RECORRIDOS: OS MESMOS e DIEFRA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA

JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: DRA. CLAUDIA FLORA SCUPINO

Inconformados com a r. sentença de Id. d5f45c3, complementada pela decisão de embargos de Id. 47b41a9, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação, recorrem a primeira ré e o autor.

A primeira ré, Forte Fênix, pelas razões de Id. 9074161, insurgindo-se contra a condenação ao pagamento das horas extras residuais e pela irregularidade na fruição do intervalo intrajornada, bem como das diferenças de adicional noturno. Afirma que houve regular gozo das férias. Pleiteia a condenação do obreiro ao pagamento de honorários advocatícios.

Tempestivo (Id. 155fa09 e 9074161).

Preparo (Id. 8361ff2, fd00e5d, 69eac65 e 748d64a).

Representação processual regular.

Contrarrazões (Id. edd7bbb).

O autor, adesivamente, pelas razões de Id. 2c8999d, afirmando que deve ser reconhecida a invalidade do regime 12x36, haja vista a extrapolação habitual da jornada, com condenação ao pagamento das horas extras além da oitava diária e quadragésima quarta semanal. Pleiteia a majoração dos honorários advocatícios e o deferimento das multas normativas. Alega que tem direito à devolução dos descontos, a título de contribuição assistencial.

Tempestivo (Id. e338ff0 e 2c8999d).

Dispensado o preparo.

Representação processual regular.

Contrarrazões (Id. 5fd7b1a).

É o relatório.

VOTO

Contrato de trabalho: 09/05/13 a 29/09/17.

Lei n.13467/17: vigência a partir de 11/11/17.

Distribuição da ação: 09/05/18.

Afasto a preliminar de não conhecimento do recurso adesivo do autor, apresentada pela primeira ré, em contrarrazões.

No caso em apreço, não há que se falar em não conhecimento do presente recurso, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que houve apresentação, de modo geral, adequada, dos motivos pelos quais pretende a reforma do julgado, bem como os fundamentos do seu inconformismo pertinente ao que ficou decidido.

A par disso, apenas as razões recursais totalmente dissociadas dos fundamentos da decisão recorrida acarretam o não conhecimento do apelo, consoante o disposto na Súmula n.422, C.TST. Havendo devolução da matéria, cabível a apreciação de todos os argumentos trazidos pelas partes durante a tramitação processual, consoante estabelece o art.1013, CPC.

Portanto, conheço dos recursos ordinário da primeira ré e adesivo do autor, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Tendo em vista a identidade de matérias, quanto a elas, a apreciação dos apelos será conjunta.

A primeira ré afirma que os controles de ponto devem ser admitidos como válidos, não sendo britânicos e tendo sido vistados pelo empregado; que as testemunhas não afirmaram a ausência de intervalo ou a extensão da hora noturna; que eventuais horas extras foram anotadas e regularmente pagas. Acrescenta que o reclamante não confirmou a extrapolação da jornada, no horário de saída, em três dias no mês, tampouco por 1h30, devendo ser observados os limites do depoimento. Por fim, discorda da condenação ao pagamento das diferenças de adicional noturno, notadamente no que se refere ao período em prorrogação à jornada noturna ou por não consideração da hora noturna reduzida.

O autor pretende o reconhecimento da invalidade da escala 12x36, haja vista a extrapolação habitual da jornada. Pleiteia o deferimento das horas extras além da oitava diária e quadragésima quarta semanal.

Na inicial, o autor afirmou que trabalhava em regime 12x36, das 19h às 7h, porém chegava, em média, 15 a 30 minutos antes para realizar a conferência do material, rendição e passagem de posto, bem como saía, em média, 2 vezes por semana, 1h30 a 2h, após o horário. Afirmou que jamais usufruiu uma hora de intervalo para refeição e descanso, gozando, em média, 15 a 20 minutos de pausa. Requereu o deferimento das horas extras além da oitava diária e quadragésima quarta semanal, em razão da extrapolação habitual da jornada de 12 horas. Por fim, pleiteou diferenças de adicional noturno, em decorrência da prorrogação da hora noturna e da irregularidade no cômputo da hora noturna reduzida.

A primeira ré informou, em defesa, que havia autorização coletiva para a implantação do regime 12x36 e que o reclamante não extrapolava habitualmente a jornada. Acrescentou que os minutos que antecedem e sucedem a jornada não descaracterizam o regime e que havia concessão de uma hora de intervalo, conforme anotado nos controles de ponto. Por fim, afirmou a regularidade no pagamento do adicional noturno.

A ré apresentou os controles de ponto do autor, os quais, indicam horários variáveis e anotação de trabalho em folgas. Em tese, referidos documentos seriam válidos como meio de prova.

Todavia, na hipótese, tanto a testemunha do reclamante quanto a testemunha da ré informaram que o controle de horário do reclamante era realizado, por meio de cartão de ponto, ficha pré-assinalada e livro de ocorrências, ratificando, no particular, as declarações prestadas pelo autor em seu depoimento. (Id. d8225c6)

A par disso, em réplica, o autor observou que os espelhos de ponto juntados pela ré teriam sido emitidos na forma de extrato único, no qual foram apostos vistos pelo autor e firmados, ao final. Ainda que a emissão dos espelhos de ponto em uma única ocasião não seja vedada, notadamente em razão do arquivamento eletrônico dos registros, o fato é que as rubricas do autor, na hipótese, não permitem reconhecer a validação da jornada lá anotada, pois realizada posteriormente a efetiva anotação, em uma única assentada.

Feitas tais ponderações, presume-se verdadeira a jornada alegada na inicial, a qual pode ser infirmada por prova em contrário, a cargo da ré.

A reclamada não se desincumbiu de seu encargo.

Com efeito, a própria testemunha da reclamada informou:

"...que chegam cerca de 5 minutos antes para colocar uniforme e passar plantão; que eventualmente a rendição pode faltar ou atrasar; que conseguem resolver e indicar novo empregado para o posto em no máximo uma hora(s); que eventualmente pode ter ocorrido do reclamante sair mais tarde, em até uma hora(s);..." (Id. d8225c6).

Já a testemunha do autor declarou:

"...que chegavam 20/30 minutos antes por que iam de van e para fazer a troca do turno; que era a mesma rotina do reclamante, mas ele não usava a van, e sim transporte público; (...) que já presenciou o reclamante saindo mais tarde, 20h; que isso acontecia cerca de 3 vezes ao mês;..." (Id. d8225c6).

Ainda que a testemunha do autor utilizasse van para ir trabalhar, tal fato não fragiliza suas afirmações quanto à chegada antecipada em 20/30 minutos. Na hipótese, o fato, em si, foi confirmado pela testemunha da ré e os cartões de ponto não indicam sequer anotações relativas aos 5 minutos alegados pela testemunha da reclamada.

Portanto, prevalece a alegação da inicial, quanto aos minutos que antecedem à jornada, ressaltando que a sentença já limitou a 15 minutos, com base na prova oral produzida e que o contrato de trabalho encerrou-se antes da vigência da Lei n.13467/17.

No que se refere à prorrogação da jornada, a testemunha da ré confirmou a eventual permanência no posto após a jornada, em razão da falta ou do atraso da rendição.

A testemunha do autor informou que já presenciou o reclamante saindo às 20h e que tal fato ocorria cerca de 3 vezes ao mês.

Portanto, no particular, a sentença merece retificação para reconhecer que a extrapolação da jornada, após o horário de saída, limitou-se a 1h, 3 vezes por mês.

Considerando a realização habitual de horas extas, não há como se validar o regime 12x36 previsto em norma coletiva.

Referido sistema constitui exceção aos limites ordinários de prestação de serviço, impondo maior desgaste físico e emocional ao trabalhador e, por decorrência, sua aplicação deve ser realizada de forma rígida, não podendo ser tolerado seu descumprimento.

A inobservância habitual dos limites impostos invalida a escala de trabalho 12x36, autorizando o deferimento de horas extras além da oitava diária e quadragésima quarta semanal, com reflexos em DSRs, em aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS com multa de 40%.

Quanto ao intervalo intrajornada, embora os registros juntados pela ré informem a anotação da pausa, como visto, não há como se reconhecer a validade dos documentos ante a declaração das testemunhas de que o controle de jornada do autor era realizado com base em cartão de ponto, ficha pré-assinalada e livro de ocorrências, os quais não foram apresentados.

Por decorrência, o ônus da prova quanto à regularidade da concessão do descanso permanece com a reclamada, que não se desvencilhou do referido encargo.

Com efeito, apesar de a testemunha da ré afirmar que já presenciou o reclamante usufruindo o intervalo e que a pausa era de uma hora e gozada no refeitório da segunda ré, ela também admitiu que permanecia no local por 40 minutos a 1h20, o que fragiliza seu depoimento. De todo modo, ainda que se considerem as informações, as declarações foram contrapostas pelo depoimento da testemunha do reclamante, que trabalhava juntamente com o autor e afirmou que não havia rendição e que o reclamante realizava suas refeições no próprio posto de trabalho.

Na hipótese, tem-se um cenário de prova dividida, o qual milita em desfavor da parte que detêm o ônus probatório, no caso a ré.

Portanto, evidenciada a irregularidade na fruição do intervalo intrajornada.

Todavia, a sentença não fixou, expressamente, o tempo do intervalo usufruído pelo empregado, a despeito de ter determinado a dedução do período para fins de apuração da jornada, conforme decisão de embargos.

Nessa perspectiva, forçosa a retificação da sentença apenas para arbitrar que, com base na média informada na inicial, o autor usufruía 17,5 minutos de intervalo intrajornada.

Ante o acima exposto, forçosa a manutenção da sentença que condenou a recorrente ao pagamento de 1 hora extra por dia, em razão da irregularidade na concessão do descanso intrajornada, com reflexos nas demais parcelas indicadas na origem, reiterando que o contrato de trabalho encerrou-se antes da vigência da Lei n.13467/17.

Por fim, a ré sustenta que não são devidas as diferenças de adicional noturno pela prorrogação da jornada noturna e pela irregularidade no cômputo da hora noturna reduzida.

Os argumentos recursais não impugnam expressamente os fundamentos da sentença.

Com efeito, o autor demonstrou, em réplica, a irregularidade no cômputo da hora noturna, bem como que o adicional noturno não era computado no período trabalhado após as 5h. A ré não demonstrou qualquer equívoco nos cálculos realizados pelo reclamante.

Por decorrência, correto o direcionamento de origem que deferiu as parcelas.

Ante o exposto, reformo, em parte, para reconhecer a invalidade do regime 12x36, condenado as rés, a segunda de forma subsidiária, ao pagamento das horas extras além da oitava diária e quadragésima quarta semanal, com base na jornada e frequência anotadas nos controles de ponto, acrescidas de 15 minutos no início da jornada, em todos os dias, e 1h ao final, em três dias no mês, com intervalo intrajornada de 17,5 minutos, com reflexos nas demais parcelas já indicadas na sentença.

Reformo, em parte.

A recorrente assevera que o reclamante gozou regularmente as férias, conforme se evidencia dos controles de ponto.

Apesar de a frequência anotada nos registros de ponto ter sido reconhecida na sentença, tal fato não é suficiente para demonstrar o efetivo gozo das férias.

Além de a ré não ter apresentado os avisos de concessão, a testemunha do reclamante declarou "...que o reclamante mesmo nas férias continuou trabalhando;..." (Id. d8225c6).

A testemunha da ré nada declarou, no particular.

Portanto, o autor comprovou a irregularidade na fruição das férias, sendo devida a dobra deferida na sentença.

Mantenho.

As alegações do autor já foram analisadas por ocasião do julgamento do recurso da primeira ré.

O autor pleiteia o deferimento das multas pelo descumprimento das disposições normativas relativas ao regime 12x36, horas extras, intervalo intrajornada e adicional noturno.

A sentença indeferiu a pretensão sob o fundamento de que os direitos apenas foram reconhecidos em juízo, o que afastaria a alegação de descumprimento normativo.

Não compartilho do direcionamento de origem.

O reconhecimento judicial das parcelas não impede, por si só, o deferimento da penalidade prevista nas normas coletivas, desde que tal fato não tenha sido previsto na clausula coletiva.

Na hipótese, as normas coletivas estabelecem:

CLÁUSULA 65ª - PENAS COMINATÓRIAS EM FAVOR DOS EMPREGADOS

As infrações às cláusulas da presente norma, ainda que parciais, implicarão em multa diária cumulativa, por dia e por cláusula de 3% (três por cento), calculada sobre o valor do salário normativo da função, considerado na data do efetivo pagamento, sem prejuízo de outras cominações de lei e/ou condenações judiciais. (CCT 2016, cujo texto é idêntico àquele previsto nas CCTs 2012/2013, 2013/2015 e 2017/2018).

Como se vê, a norma coletiva não exclui a penalidade em razão do reconhecimento judicial das infrações, sendo que, inclusive, admite a cumulação da multa com eventuais cominações previstas em lei ou pelo juízo.

Portanto, tendo em vista o descumprimento das normas coletivas no que se refere ao sistema 12x36, às horas extras, à concessão do intervalo intrajornada e ao pagamento do adicional noturno, devidas as multas normativas previstas nas cláusulas 62 (CCTs 2012/2013 e 2014/2015) e 65 (CCTs 2016 e 2017/2018), observados os parâmetros fixados nas cláusulas respectivas, inclusive a limitação ao valor do principal, consoante parágrafo segundo das mencionadas cláusulas.

Reformo.

O autor pretende a devolução dos descontos, a título de contribuição assistencial, observando que não é sindicalizado.

As contribuições assistenciais, embora previstas nos instrumentos coletivos da categoria, não podem ser impostas aos não associados.

Na hipótese, a reclamada não comprovou que o empregado tenha autorizado expressamente a realização de descontos a esse título e a reclamada sequer demonstrou a sindicalização obreira. Vedada a realização de descontos nos salários do trabalhador, ante a irredutibilidade e intangibilidade do salário.

Mencionados descontos redundam em infração ao artigo 462 da CLT. No ordenamento jurídico brasileiro, prevalece a liberdade de associação que decorre dos arts. 5º, inciso XX e 8º, inciso V, ambos da Constituição. Destarte, nulas as estipulações previstas nos instrumentos coletivos, no que tange a empregados não associados, sendo ilícitos os descontos efetuados.

Nesse sentido, observe-se o teor da Súmula nº 666 do Colendo STF, bem como o Precedente Normativo nº 119 da SDC/TST e, ainda, a OJ nº 17 da Seção Especializada em Dissídios Coletivos Colendo TST:

"17 - Contribuições para entidades sindicais. Inconstitucionalidade de sua extensão a não associados. (Inserida em 25.05.1998)". As cláusulas coletivas que estabelecem contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado. Portanto, mencionados descontos são nulos e passíveis de devolução.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na decisão exarada em Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 1018459), ocorrida em 03/03/2017, reafirmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da contribuição assistencial imposta por Convenção, Acordo Coletivo ou mesmo sentença normativa a empregados não sindicalizados.

Ademais, não se pode atribuir ao reclamante a prova de que se opôs aos descontos; pelo contrário, deveria a reclamada comprovar que o reclamante autorizou expressamente a realização dos descontos, a título de contribuição assistencial, nos termos do artigo 462 da CLT e do princípio da aptidão da prova, não havendo que se cogitar em concordância tácita.

Ressalte-se que a destinação da verba à entidade sindical não exime o empregador de fazer a devolução. De mais a mais, pode a reclamada, caso queira, valer-se de ação regressiva em face do sindicato.

Portanto, forçosa a reforma da sentença para condenar a ré à devolução dos descontos realizados, a título de contribuição assistencial.

Reformo.

A primeira ré afirma que são devidos os honorários advocatícios pelo autor, haja vista a sucumbência parcial.

O autor pretende a majoração dos honorários devidos aos seus patronos.

A condenação ao pagamento de honorários decorre da mera sucumbência, ressaltando que a presente ação foi distribuída em 09/05/18, após a vigência da Lei n.13467/17.

Apesar de a ação ter sido julgada procedente em parte, os pedidos julgados integramente improcedentes constituem parcela mínima da pretensão. Pedidos julgados parcialmente procedentes não implicam sucumbência recíproca, com base no princípio da causalidade.

Nessa perspectiva, não há que se falar em honorários em favor dos patronos da ré, haja vista que a sucumbência do autor foi em parcela mínima dos pedidos. No particular, aplica-se o disposto no art. 86 do CPC, notadamente em razão da omissão da CLT quanto aos parâmetros específicos para a definição da sucumbência.

Por decorrência, não há que se falar em honorários advocatícios em favor dos patronos do réu.

No mais, para a fixação dos honorários advocatícios devem ser observados: o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço, consoante estabelece o §2º, do art.791-A, CLT.

Considerando o valor da causa e o grau de complexidade da demanda, adequado o percentual de 10% do valor da condenação, a título de honorários advocatícios sucumbenciais, em favor do patrono do obreiro. A mera atuação em sede recursal, na hipótese, não impõe o acréscimo do percentual, desde que razoável o montante arbitrado.

Mantenho.

Tendo em vista o acréscimo condenatório, rearbitra-se o valor da condenação para R$80.000,00, sendo devidas custas remanescentes, a cargo das reclamadas, no valor de R$400,00.

Votação: Unânime

PROCESSO incluído na Sessão Ordinária TELEPRESENCIAL de Julgamento de 02/02/2021, que foi disponibilizada no DEJT/2 em 21/01/2021.

Presidiu a sessão o Exmo. Des. SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs.: Relatora Des. WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES; Revisor Des. SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES; 3º votante Des. RICARDO VERTA LUDUVICE.

Sustentação oral: Dr. Márcio Ferezin Custódio.

Relatora