Data da publicação:

Acordão - TST

Alexandre de Souza Agra Belmonte - TST

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NA CAPITULAÇÃO DA INFRAÇÃO. DESCONTOS SALARIAIS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS / CONFEDERATIVAS.

Resumo do voto.

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NA CAPITULAÇÃO DA INFRAÇÃO. DESCONTOS SALARIAIS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS / CONFEDERATIVAS.

Trata-se de ação anulatória ajuizada pela empresa em que postula a anulação dos autos de infração e das multas que lhe foram impostas, por erro na capitulação da infração, em razão dos descontos indevidos de contribuições assistenciais / confederativas de empregados não sindicalizados. Segundo normativo interno do extinto Ministério do Trabalho e Emprego, art. 14, V, da Portaria 854/2015, o auto de infração conterá a capitulação do fato mediante citação expressa do dispositivo legal infringido. Do que se depreende do acórdão regional, “o Auditor Fiscal do Trabalho durante o período da fiscalização (início abril/2015-autuação 01/09/2015), constatou que os salários não eram quitados integralmente até o quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado (a partir da competência de abriu/2011), ante a realização indevida de descontos efetuados a título de contribuição assistencial e confederativa de empregados não sindicalizados”. Logo, a infração cometida pela empresa, conforme constatado pelo agente público, estava ligada ao desconto indevido efetuado a título de contribuição assistencial e confederativa de empregados não sindicalizados sem respectiva autorização. Tal como reconhecido pelo TRT, “ficou evidente a inobservância, por parte da empresa autora, do artigo 545, caput, da CLT, além do Precedente Normativo n. 119 do TST, os artigos. 5º, XX e 8º, V, da Constituição Federal de 1988 e a Súmula Vinculante n 40 do STF”. A infração cometida pela empresa, portanto, não tem relação com a falta de pagamento de salários no seu devido tempo (art. 459, §1°, da CLT), mas na efetivação de descontos das contribuições sindicais sem autorização (arts. 545, caput e 462 da CLT). Realmente, a capitulação do auto de infração se mostra incorreta. Como as ações da administração pública devem estar estritamente em conformidade com a lei, sob pena de nulidade, então não se pode conferir validade ao auto de infração que não se reporta corretamente à infração cometida. Recurso de revista conhecido por ofensa aos arts. 5º, II e 37, caput, da CF/88 e provido. Prejudicado o exame dos demais temas do recurso.” 

 A C Ó R D Ã O

A) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA SALARIAL AFASTADA. O STF, no julgamento da ADC 26/DF, transitado em julgado em 18.09.2019, seguindo a tese firmada no ARE 791.932, em repercussão geral (Tema 739), declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, que autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público, e, reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (Tema 725), reconheceu a constitucionalidade do instituto da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, afastando a incidência da Súmula 331 do TST. É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente, o TRT entendeu que havia relação direta da atividade desempenhada pelo Reclamante com a atividade-fim da tomadora e concluiu pela ilicitude da terceirização. Entretanto, há de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995. Consequentemente, não se viabiliza o reconhecimento da isonomia salarial em relação aos empregados da empresa tomadora de serviços e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais daí decorrentes, em consonância com o entendimento do STF, no julgamento do RE 635.546/MG, segundo o qual "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (Tema 383). Remanesce, contudo, a responsabilidade subsidiária em caso de eventual condenação, nos termos da decisão do STF (Tema 725) e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator. Recurso de revista conhecido e provido.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. GRATIFICAÇÃO. DANO MORAL. EXAME PREJUDICADO. 2. SOBREAVISO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. O TRT de origem, soberano na análise de matéria fática, proferiu decisão em consonância com a Súmula 428, I do TST: "O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso". Qualquer conclusão em sentido diverso dependeria do revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, conforme o disposto na Súmula 126/TST, cuja incidência, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência jurisprudencial, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos. Agravo de instrumento desprovido.

C) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. SALÁRIO "POR FORA". ALUGUEL DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/16; art. 112, CCB/2002). No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação. Na hipótese dos autos, conforme dados consignados no acórdão recorrido, o valor mensal recebido a título de locação do veículo era superior a 50% do salário do obreiro, o que evidencia o intuito de mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado. Assim, constatada a fraude no pagamento de valores ao Reclamante a título de aluguel de veículo, impõe-se o reconhecimento da natureza salarial da parcela, nos termos dos arts. 9º e 457, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (TST-RR-12774-75.2015.5.15.0137, 3ª Turma, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, julgado em 10/9/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-1744-25.2014.5.17.0007, em que é Agravante, Recorrente e Recorrido LUCIO HENRIQUE CARVALHO e Agravado, Recorrente e Recorrido ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA e Agravada e Recorrida ABF ENGENHARIA, SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem deu seguimento ao recurso de revista da Reclamada, tendo denegado parcial seguimento ao apelo do Reclamante.

Inconformado, o Reclamante interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5°, XXXVI, da CF; 6° da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1° da IN n° 41 de 2018 do TST).

A) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos dos recursos de revista.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA SALARIAL AFASTADA.

Eis o teor do acórdão regional

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

ILEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Aduz o reclamante que há ilegalidade na terceirização, pois o art. 25, §1º a Lei 8987/95, possui aplicabilidade somente na seara administrativa, mas não na trabalhista conforme a jurisprudência predominante do C. TST.

Afirma que a 2ª reclamada terceirizou atividade fim da empresa, sendo, portanto, ilegal a terceirização devendo o vínculo empregatício ser reconhecido diretamente com a tomadora e consequentemente, declarado nulo o contrato de emprego.

Pugna, por fim, pela condenação solidária das reclamadas ante a nulidade do contrato de trabalho e conseqüente reconhecimento de vínculo com a 2ª ré.

Pois bem.

O reclamante foi admitido pela 1ª reclamada (ABF engenharia serviços e comercio LTDA) em 04/12/2006 para exercer a função de eletricista, prestando serviços na condição de terceirizado em favor da 2ª reclamada, sendo dispensado, sem justa causa, em 07/08/2013.

De início, vale ressaltar que de acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do c. TST, a terceirização é possível apenas nos casos de trabalho temporário (Lei 6.019/74), serviços de vigilância (Lei 7.102/83), de conservação e limpeza, e de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistam a pessoalidade e a subordinação direta.

Para averiguar a licitude da terceirização deve ser analisada a atividade na qual trabalhava o autor. Se essa atividade relaciona-se com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, então a terceirização é considerada ilícita, devendo, pois, ser reconhecido diretamente com ela o vínculo. Caso contrário, não há fraude na terceirização, não se podendo falar em vínculo empregatício com a tomadora. Esse é o entendimento que se extrai da Súmula 331 do C. TST, cuja aplicação se faz na forma do artigo 8º da CLT, não havendo se falar em violação dos artigos 5º, II e 22, I da Constituição Federal.

O Ministro Maurício Godinho Delgado, em seu magistério, conceitua atividades-fim e atividades-meio no seguinte sentido:

"Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição do seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: "transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)" (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 2 ed, 2003, p. 436-437)

O presente caso enquadra-se na primeira hipótese, porquanto as atividades que o reclamante exercia estão relacionadas à atividade-fim da 2ª reclamada, tomadora de serviços.

Tal pode ser facilmente verificado quando analisado o objeto da empresa recorrente constante de seu Estatuto Social, colacionado (id. 7a24559):

"Artigo. 4º. A Companhia tem por objetivo: (a) exploração de serviços públicos de energia elétrica, podendo estudar, planejar, projetar, desenvolver, construir e explorar os respectivos sistemas, bem com prestar serviços correlatos que lhe tenham sido ou venham a ser delegados, e praticar os demais atos necessários à consecução dos seus objetivos; (b) gerir ativos de distribuição de energia, em suas diversas forma e modalidades, bem como estudar, planejar, desenvolver e implantar projetos de distribuição de energia; (c) prestar quaisquer serviços, de natureza pública ou privada, correlatos à gestão de ativos de distribuição energia, em suas diversas formas e modalidades; e (d) contribuir para a preservação do meio ambiente no âmbito de suas atividades, bem como participar em programas sociais de interesse comunitário".

Como se vê, as funções exercidas pelo autor (eletricista), que consistiam, basicamente, nas atividades de fazer instalações elétricas em residências de consumidores do serviço prestado pela Escelsa, além de cortes ou religação de energia e também de manutenção das instalações elétricas nas residências, inserem-se na atividade habitual, necessária e permanente ou integrante do processo produtivo da 2ª reclamada, vez que consta do seu objeto social a exploração dos sistemas de energia elétrica, empreitada na qual os serviços de manutenção elétrica mostram-se essenciais, configurando-se o que a doutrina denomina subordinação estrutural ou integrativa. Independentemente de haver ordens diretas da real empregadora, 2ª reclamada, o que importa é que esta passou a ordenar a produção, para que o reclamante fosse a ela subordinado.

Ressalto, ainda, que, uma vez configurada a terceirização fraudulenta, é irrelevante analisar se restaram presentes os elementos caracterizadores do vínculo de emprego direto do obreiro com a ESCELSA, previstos no art. 3º da CLT, ainda mais quando se constata que havia a subordinação estrutural ou integrativa, tal como vem defendendo a doutrina mais recente.

Quanto aos demais elementos caracterizadores do liame laboral tem-se que estão também presentes a pessoalidade, a onerosidade (os salários eram pagos com base nos valores pagos pela tomadora de serviços à empregadora do reclamante, por força do contrato de prestação de serviços) e habitualidade.

Frise-se, ainda, que o entendimento adotado não implica qualquer ofensa ao artigo 25, § 1º da Lei 8987/95, pois tal dispositivo, não obstante prever a possibilidade de a concessionária contratar terceiros para o desenvolvimento da atividade inerente, acessória ou complementar do serviço público, não impede que seja examinada a ocorrência de fraude trabalhista ou de terceirização ilegal e a declaração de nulidade do contrato celebrado com a intermediadora dos serviços, na forma do art. 9º da CLT.

A jurisprudência pátria, inclusive a do c. TST inclina-se no sentindo de que a terceirização de atividade-fim é ilícita, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços:

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. MANUTENÇÃO DE LINHAS E REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ATIVIDADE FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. 1. Discute-se nos presentes autos a possibilidade de terceirização da atividade de manutenção de linhas e redes de distribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias de serviço de energia elétrica e a incidência ou não, em tais casos, do item I da Súmula nº 331 do TST. Embora o entendimento consagrado nesta Súmula tenha sido no sentido de se admitir a licitude da terceirização de forma bem mais ampla e generalizada que a Súmula nº 256 desta Corte que antes tratava da matéria, isto não significou considerá-la lícita em todo e qualquer caso. Levando-se em conta a finalidade da terceirização, que é permitir a concentração dos esforços da empresa tomadora de serviços em suas atividades essenciais através da contratação da prestação de serviços especializados por terceiros nas suas demais atividades, consagrou-se, em seu item III, a autorização para a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ou seja, a contrario sensu continuou sendo considerada ilícita, sob pena de formação do vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados com o tomador dos serviços nos termos de seu item I, toda e qualquer terceirização das atividades-fim das empresas. 2. Este limite deve também ser observado, por identidade de motivos, nas atividades das empresas concessionárias ou permissionárias do ramo de energia elétrica. Com efeito, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral constitui norma de Direito Administrativo e, como tal, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo a questão da licitude e dos efeitos da terceirização ser decidida exclusivamente pela Justiça do Trabalho com base nos princípios e regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretar e a eventualmente aplicar as primeiras de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e aplicação às normas trabalhistas que, em nosso país, disciplinam a prestação de trabalho subordinado, em especial os artigos 2º e 3º da CLT. 3. Por via de consequência, não se pode mesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 no sentido de que a autorização por ele dada à empresa concessionária dos serviços de energia elétrica para contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço tornaria lícita a terceirização de suas atividades-fim, o que, em última análise, acabaria por permitir que as mesmas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros qualquer empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 4. Assim, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados de forma a não produzir resultados absurdos e incompatíveis com o Direito do Trabalho e mediante a aplicação de outras normas infraconstitucionais existentes no ordenamento jurídico, não estão, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10 e nem tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, referente à cláusula de reserva de Plenário, pois não se estará utilizando critérios constitucionais, nem mesmo de forma implícita. 5. Por outro lado, não se pode considerar que a prestação dos serviços de manutenção de linhas e redes de distribuição de energia elétrica caracterize atividade-meio e não atividade fim das empresas do setor elétrico. Se a concessão pública para prestação de serviço de energia elétrica tem como objetivo precípuo a sua distribuição à população com qualidade, é inadmissível entender que a manutenção das linhas e redes de transmissão e de distribuição de energia elétrica possa ser dissociada da atividade prestada pela empresa do setor elétrico. 6. A questão da legalidade ou ilegalidade da terceirização da atividade fim das tomadoras de serviços foi recentemente objeto de decisão da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SbDI-1) deste Tribunal Superior do Trabalho em 28/06/2011, em sua composição completa, no julgamento do processo E-RR - 1346/2008-010-03-40.6, ao analisar a questão dos serviços de call center, e que teve como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing e onde, por expressiva maioria (nove votos a favor e cinco contra), entendeu-se que as empresas de telecomunicações encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula nº 331, itens I e III, e que os serviços das centrais de atendimento - call center - inserem-se nas atividades-fim da empresa de telefonia, fato esse que impossibilita o reconhecimento da legalidade dessa modalidade de terceirização. Ao assim decidir, a SbDI-1 nada mais fez do que exercer sua função precípua, legal e regimental: dirimir a divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte, até então existente, sobre a matéria, consagrando a tese a ser observada dali por diante pelos órgãos fracionários deste Tribunal Superior, nos termos e para os efeitos do artigo 894, inciso II, da CLT, do artigo 3º, inciso III, "b", da Lei nº 7.701/88 (ambos na redação que lhes foi dada pela Lei nº 11.496/2006), bem como do artigo 71, inciso II, "a", do Regimento Interno desse Tribunal. 7. É certo que aquela decisão da SbDI-1 foi proferida antes da realização da Audiência Pública ocorrida nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal nos termos do artigo 35, inciso XXXVI, do seu Regimento Interno e que implicou na oitiva de quase cinquenta especialistas e integrantes da sociedade civil, com o objetivo de obter subsídios e esclarecimentos acerca das questões fáticas, técnicas, científicas, econômicas e sociais relativas à subcontratação de mão de obra por meio de interposta pessoa. No entanto, os elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST naquela oportunidade não se mostraram capazes de alterar o já citado entendimento recentemente consagrado pela SBDI-1 do TST em sua sessão de 28/06/2011, no desempenho de seu papel legal e regimental precípuo. Com efeito, extrai-se do conjunto de manifestações aduzidas na referida Audiência Pública que a alegação, feita pelos defensores da terceirização em geral (e, inclusive, das atividades-fim empresariais), de que, por seu intermédio, é possível atingir-se maior eficiência e produtividade e a geração de mais riqueza e mais empregos, foi amplamente refutada pelos vastos dados estatísticos e sociológicos apresentados por aqueles que sustentaram, ao contrário, que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela maior instabilidade no emprego e ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados, pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados, e, por fim, pelos comprovadamente maiores riscos de acidente de trabalho. 8. Assim, diante da ilicitude da terceirização das atividades de construção e manutenção de linhas e redes de distribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias de serviço de energia elétrica, nas quais se insere a exercida pelo reclamante, eletricista, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST com o pagamento de todos os seus consectários legais objeto do pedido inicial, o que já foi feito pelo Tribunal Regional. (TST-AIRR - 114900-84.2009.5.05.561; Ministro Relator: José Roberto Freire Pimenta; Data de Julgamento: 29/08/2012; Órgão Julgador: 2ª Turma; Data de publicação: 06/09/2012.)

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MEDIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA. O vínculo de emprego do empregado que presta serviços de medição de equipamentos de consumo de energia elétrica junto a empresa concessionária de serviços de energia elétrica faz-se diretamente com a tomadora de serviços por representar fraude na relação de trabalho, já que se trata de atividade-fim, sendo ilícita a terceirização. Recurso de revista não conhecido". (RR - 362-50.2011.5.05.0002 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 20/02/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 22/02/2013)

"RECURSO DE REVISTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM A TOMADORA DE SERVIÇO. As atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Em face de o acórdão regional ter consignado a circunstância de o obreiro executar tarefas atreladas a atividade-fim da tomadora, a contratação por empresa interposta é irregular, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula 331, I/TST, que preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula 256/TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita. Configurada esta, determina a ordem jurídica que se considera desfeito o vínculo laboral com o empregador, aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). A Lei 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, ao conceder à concessionária o poder de contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes , acessórias ou complementares ao serviço concedido não comporta a interpretação de serem análogas às expressões atividades inerentes e atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST. Esta delimita as hipóteses de terceirização lícita: situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (art 331, I), atividades de vigilância (Súmula 331, III, ab initio), atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III) e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Estender o sentido do termo inerente inserta no § 1 ° do art. 25 da Lei 8987/95 para compreendê-la como a possibilidade de terceirização de funções e tarefas nucleares e definitórias da dinâmica empresarial do tomador de serviços significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho. Entende-se, assim, que a contratação por empresa interposta, no caso vertente, é irregular, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços. Recurso de revista não conhecido." (Processo TST-RR-207/2006-005-15-00, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, DJ de 14/8/2009)

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. VÍNCULO. A interpretação sistemática do art. 25 da Lei n.º 8.987/1995, com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas concessionárias de serviço público a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades-fins. Dessarte, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Tendo o Regional verificado a existência de terceirização de atividade-fim da Reclamada, nos termos do disposto no item I da Súmula n.º 331 do TST, não se processa o Apelo, em virtude da aplicação do artigo 896, § 4.º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (Processo TST-RR-135100-29.2009.5.05.0039. Ministra Relatora: Maria de Assis Calsing. Data de Julgamento: 14/11/2012. Órgão Julgador: 4ª Turma. Data de publicação: 23/11/2012).

Por todos esses argumentos, resta evidente, no presente caso, a ilicitude da terceirização, e por isso, deve-se reconhecer o vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços.

Por fim, a CLT dispõe no seu art. 9º que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na referida consolidação.

Sabemos pelos termos do art. 265 do Código Civil que a solidariedade não se presume, mas que decorre da lei ou da vontade das partes.

Por sua vez dispõe ao art. 942 do Código Civil sobre a responsabilidade solidária patrimonial, in verbis:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Nesse sentido, em razão do ilícito praticado pelas reclamadas, com fundamento no art. 9º da CLT e do art. 942 do Código Civil, declara-se a responsabilidade solidária da primeira ré.

Isto posto, dou provimento ao recurso do reclamante para declarar nulo o vínculo empregatício com a primeira reclamada no cargo de Eletricista, reconhecer a existência de vínculo direto com a segunda reclamada no período de 04/12/2006 a 07/08/2013, condenando a primeira ré a responder solidariamente pelos créditos deferidos, e a segunda ré na obrigação de fazer de anotar a CTPS do obreiro. Para tanto, fixo o prazo de 48 horas após o trânsito em julgado.

Em caso de descumprimento da obrigação de fazer, deverá a Secretaria da Vara proceder às devidas anotações, com expedição de ofício à DRT para imposição multa, conforme disposto no art. 39, parágrafo 1º, da CLT.

 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Pugna o reclamante para que, uma vez reconhecido o vínculo de emprego com a 2ª ré, sejam condenadas as reclamadas ao pagamento de PLR previsto nos ACT's firmados entre a 2ª reclamada e o SINERGIA-ES nos anos de 2006 a 2013.

Uma vez reconhecido o vínculo empregatício, pelo princípio da isonomia, é direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções.

A 2ª reclamada alega que o reclamante não teria preenchidos os requisitos exigidos para o recebimento da parcela, sem contudo, provar sua alegação.

Ao contrário do que sustenta, é da ré e não do reclamante o ônus de prova, no particular, já que tem melhor aptidão para a prova.

Assim, dou provimento para condenar as reclamadas ao pagamento da PLR, dos anos de 2009 a 2013, conforme se apurar em liquidação de sentença, tendo em vista o marco prescional já definido na r. sentença. 

DIFERENÇA SALARIAL

O reclamante requer o pagamento de diferenças salariais correspondentes à diferença entre a remuneração paga pela 2ª reclamada a seus empregados nas funções de eletricista, no período entre 04/12/2006 a 01/02/2007 e eletricista I no interregno entre 02/02/2007 a 07/08/2013 e a que recebia na 1ª reclamada, ou sucessivamente, que sejam considerados os cargos idênticos ou similares ao do Autor na Escelsa, tendo em vista o reconhecimento de seu vínculo de emprego com a 2ª re.

 A 2ª reclamada sustenta que inexiste fundamento para que seja deferida a pretensão autoral de diferença salarial, tendo em vista que o reclamante não é empregado da 2ª reclamada, não lhe sendo aplicável diploma normativo desta, bem como valor de salário, observado, igualmente, pela ora recorrente.

Afirma, também, serem indevida as diferenças postuladas em relação aos cargos de eletricista e Eletricista I, porque não teria o reclamante provado seu enquadramento no PCS.

Pois bem.

Tendo em vista o reconhecimento do vínculo de emprego do reclamante para com a 2ª reclamada, assim como a ausência de demonstração, pela reclamada, de que o autor não pudesse ser enquadrado em seu PCS, ônus que lhe competia, tendo em vista sua melhor aptidão para a produção da prova, nesse particular, faz jus o reclamante ao pagamento das diferenças salariais entre o seu salário e o piso salarial previsto no PCS da reclamada para os cargos indicados pelo reclamante.

Assim, dou provimento ao recurso para deferir ao reclamante o pagamento de diferenças salariais, com os devidos reflexos, correspondentes à diferença entre os salários previstos em PCS da reclamada e aqueles pagos ao reclamante, pela 1ª re, relativas ao cargo de eletricista, no período entre 04/12/2006 a 01/02/2007 e eletricista I, no interregno entre 02/02/2007 a 07/08/2013, conforme se apurar em fase de liquidação de sentença.

GRATIFICAÇÃO MENSAL. CREDENCIAMENTO

Requer o reclamante a condenação da segunda ré ao pagamento de gratificação mensal desde o início do contrato, com base nas cláusulas dos ACTs de 2009/2010 (cláusula 27ª, id. 92b5beb), 2010/2011 (cláusula 10ª, id. 1155c81), 2011/2012 (cláusula 27ª, id. 1155c81, pág. 17), decorrente do reconhecimento do vínculo empregatício com a 2ª ré.

Sem razão.

Compulsando os autos, verifica-se que os ACTs firmados entre a ESCELSA e a SINERGIA-ES preveem o pagamento de gratificação mensal somente a empregados da segunda reclamada classificados nos cargos: Operacional Técnico, Operacional Administrativo e Profissional que estejam credenciados a dirigir veículos motorizados de propriedadeda empresa, hipótese em que não se enquadra o reclamante que, aliás, até pede enquadramento em cargo de eletricista.

Pelo exposto, nego provimento.

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

Pugna o reclamante para que, uma vez reconhecido o vínculo de emprego com a 2ª ré, sejam condenadas as reclamadas ao pagamento do auxílio alimentação previsto nos ACT's firmados entre a Escelsa e o SINERGIA de 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013.

Pois bem.

Uma vez reconhecido o vínculo empregatício, pelo princípio da isonomia, é direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções.

Desta forma, dou provimento para condenar as reclamadas ao pagamento do auxílio alimentação, nos termos dos instrumentos coletivos firmados com a SINERGIA-ES, observando-se o marco prescrional, sendo devidas as diferenças até a data de extinção contratual, conforme se apurar em liquidação de sentença.

ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. BÔNUS COMBUSTÍVEL. BATIMENTO DE METAS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença a quo que indeferiu a condenação das reclamadas ao pagamento de adicional de produtividade e bônus de combustível.

Assevera que a meta era alcançada em média 5 dias por mês, mas não ocorria o pagamento do respectivo adicional e bônus combustível. Além disto, a meta a ser atingida era diária e não mensal.

Alega que o MM. Juízo de origem confundiu o pedido de condenação ao pagamento do bônus combustível com o pedido de danos morais.

Diz que o bônus combustível era pago no montante de R$ 10,00 por dia, caso o reclamante atingisse a meta diária.

Aduz que o bônus combustível possui natureza salarial.

Requer a inversão do ônus da prova em relação ao batimento de metas, em razão do princípio da aptidão da prova.

Vejamos.

A controvérsia diz respeito ao batimento de metas pelo reclamante.

Ao meu entender, através do depoimento da testemunha autoral, o reclamante atingia as metas. Ao ser interrogado, a testemunha disse:

 

Juiz: A equipe do Sr. normalmente batia a meta?

Testemunha: 5 vezes por mês, 6 vezes por mês batia a meta. Era muito em cima não tinha como bater meta assim não, era muito difícil, muito complicado.

Juiz: Chegou a receber alguma vez?

Testemunha: Não, nunca.

 

Em que pese o reclamante tenha o ônus de provar fato constitutivo de seu Direito, no tema em questão, tenho que o ônus é da reclamada em razão da aptidão da prova. A negativa de que o reclamante cumpria as metas seria facilmente comprovado através de relatórios de serviços. Afinal, as ordens eram realizadas por meio de sistema informatizado que permite este controle. Ademais, a ré afirma que as metas eram computadas de forma mensal, atraindo para si o ônus probatório.

Assim, utilizo a média de 5 metas atingidas por mês aduzidas pelo reclamante e comprovado pela testemunha autoral.

Integra-se ao salário o adicional de produção refletindo nas demais verbas por seu caráter salarial e habitualidade.

O bônus combustível não integra o salário por se tratar de ajuda de custo.

Pelo o exposto, dou provimento ao recurso para condenar as reclamadas ao pagamento do adicional de produção no valor de R$ 300,00 mensais e bônus combustível no valor de R$ 50,00, por todo o contrato de trabalho, respeitado o período imprescrito. Integra-se ao salário o adicional de produção para os devidos reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, FGTS+ 40%, RSR e horas extras.

ALUGUEL DE VEÍCULO DO RECLAMANTE. INTEGRAÇÃO SALARIAL. NULIDADE DO CONTRATO DE ALUGUEL. ATO SIMULADO

O reclamante pretende ver reformada a decisão que negou procedência ao pedido de declaração de natureza salarial das parcelas pagas a título de locação mensal de veículo do autor à empresa, ao passo que a referida parcela decorre de dissimulação dos salários.

Aduz que o valor de R$ 1.250,00 pago como valor de aluguel de veículo, excede o limite de 50% do salário previsto no art. 457, §2º da CLT.

Assevera que o pagamento era em valor fixo e de forma habitual, integrando a remuneração do reclamante.

Pugna, por fim, pela declaração de nulidade do contrato por se tratar de ato simulado.

Não tem razão.

Não vislumbro a existência de manobra com a intenção de fraudar direitos do empregado, porque o veículo se tratava de ferramenta de trabalho essencial e indispensável para a prestação dos serviços, como o próprio reclamante reconhece.

O valor pago servia para cobrir despesas referentes ao licenciamento, bem como gastos necessários a conservação e manutenção do bem, além do custeio com combustível, óleo, etc. o que parece justificar o montante repassado a tal título pela reclamada.

Nesse caso, o valor da locação do veículo, pago ao empregado pelo uso de seu próprio veículo em serviço, possuem natureza indenizatória, em razão de sua utilização para o trabalho, conforme dispõe o art. 458 da CLT. Indevida a integração salarial pretendida.

É certo que o valor de R$ 1.250,00 pago a titulo de aluguel do veículo do autor correspondia a mais de 50% dos salários do autor. Entendo, contudo, que tal circunstância não impõe, por si só, no reconhecimento da natureza salarial da parcela.

É que se deve entender que o § 2º do art. 457 da CLT traz uma mera presunção relativa de que caso determinadas ajudas de custo correspondam a mais de 50% do salário do trabalhador, tenham natureza salarial.

No presente caso, tal presunção restou afastada, tendo em vista que o veículo objeto do contrato de locação firmado com a reclamada era, de fato, verdadeira ferramenta de trabalho, que acabava favorecendo tanto o reclamante, quanto a reclamada.

Não se acolhe, ainda, o pedido sucessivo de reajuste de valor pago a título de aluguel, porque obviamente em se tratando de contrato de natureza civil (contrato de aluguel), então os seus termos foram ajustados pelas partes, que definiram os valores que seriam pagos a título de aluguel de veículo, levando em conta vários fatores.

Assim, nego provimento.

(...)

DANOS MORAIS

Requer o recorrente a reforma da r. sentença a quo, para que sejam as reclamadas condenadas ao pagamento de indenização a título de danos morais.

Afirma que são duas as causas para o pagamento de indenização, quais sejam, a violação dos direitos trabalhistas e o tratamento desigual entre os empregados referente ao pagamento do combustível e aluguel de veículo.

Aduz que o Gerente Administrativo da empresa alugava veículos para a própria reclamada, recebendo auxílio combustível absurdamente superior ao dos demais empregados, gerando grande desconforto laboral.

Vejamos.

O dano moral somente se verifica quando a vítima experimenta profundo e grave sofrimento, duradouro ou não, segundo a média das expectativas normais do homem, sendo certo que seu contorno jurídico está indissociavelmente ligado aos direitos da personalidade, consoante a inteligência do artigo 5º, inciso X, da Magna Carta, in verbis:

"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

Pequenos aborrecimentos, contratempos, irritações, contingências inerentes à vida em sociedade, mostram-se irrelevantes, não lhes dispensando o ordenamento jurídico qualquer proteção.

Cabe assentar que no caso concreto deve ser analisado o artigo 927 do CC sob o enfoque da responsabilidade subjetiva, pois não se trata de aplicação da teoria do risco, que implica na responsabilidade objetiva do empregador.

Os elementos ensejadores da responsabilidade civil da reclamada são: culpa do agente, dano sofrido pela vítima e nexo causal entre os dois primeiros, de acordo com os artigos 186 e 927, ambos do CC.

Ora, a pretensão de indenização por danos morais não escapa à inafastável regra processual de que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer"e, no caso concreto, não há elementos nos autos capazes de indicar que o recorrente sofreu danos morais.

Quanto às alegações de que as verbas sonegadas geram dano moral, sem razão, pois trata-se de violação de direito de natureza material, que não geram direito à indenização por danos morais se não ficar provado que tenham repercutido, de forma negativa, sobre a imagem e reputação do empregado perante a sociedade, o que não ficou provado nos autos.

Por fim, quanto ao argumento de que o recebimento de maior valor pela locação de veículo ao Gerente Administrativo resultou em tratamento discriminatório, sem razão também o reclamante. Neste ponto, coaduno com o entendimento do MM. Juiz de origem, motivo pelo o qual, peço vênia para transcrever e utilizar estes fundamentos:

Não se vislumbra a ocorrência de danos morais sofridos pelo autor, decorrente da inadimplência da primeira demandada. Segundo a legislação vigente, a ausência de pagamento de verbas decorrentes dos contratos de trabalho somente impõe ao devedor juros moratórios, atualização monetária e a incidência de sanções legais e as pactuadas nos instrumentos coletivos. É bem verdade que, em casos específicos, a falta de quitação pelo empregador pode ocasionar situações vexatórias e humilhantes aos obreiros que mereçam a devida reparação, todavia, devem restar cabalmente comprovadas, o que não é o caso dos autos. Inegavelmente, o inadimplemento da primeira reclamada resultou na frustração e na decepção narradas pelo autor, porquanto o recebimento das verbas decorrentes do contrato de trabalho é um dos direitos precípuos de todo trabalhador. No entanto, tal dissabor não tem o condão, por si só, de evidenciar abalos psíquicos indenizáveis. E o reclamante tão somente afirma que experimentou abalos psíquicos e teve a dignidade violada pelo inadimplemento da empregadora, todavia, não produziu qualquer prova nesse sentido, ônus que lhe cabia (art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC).

Outrossim, também não restou demonstrado o alegado tratamento desigual dispensado ao obreiro. O conjunto probatório demonstrou que o gerente da primeira reclamada não era tratado com privilégios não estendidos aos demais empregados. Na verdade, Jocildo Ferreira possui empresa de locação de veículos que presta serviços à primeira reclamada, recebendo a devida contraprestação.

A configuração da responsabilidade civil subjetiva é imprescindível a presença simultânea dos seguintes requisitos: ato lesivo do agente (ação ou omissão), nexo de causalidade, existência de dano e observância de dolo ou culpa do autor.

Na presente situação, não restou comprovada a prática, pela primeira reclamada, de qualquer ato ilícito ensejador da pretensa indenização por danos morais, pelo que julgo improcedente o respectivo pleito autoral.

É sabida a dificuldade de provar a existência de danos morais sofridos. Contudo, há que haver prova da sua existência para que se venha a ponderar sobre a responsabilização da ré quanto a tais danos e, no caso concreto, não há elementos nos autos à comprovação da alegada dor moral sofrida.

Nego provimento. 

MULTA DO ART. 477 DA CLT

O reclamante entende devida a multa em epígrafe porque o pagamento das verbas rescisórias se deu em montante inferior ao devido.

Não tem razão, contudo.

A jurisprudência consolidada desta Corte é no sentido de que não há falar em incidência da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT na hipótese de mero reconhecimento judicial de diferenças rescisórias devidas ao trabalhador.

"MULTA DO ARTIGO 477, § 8°, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS OU VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDOS EM JUÍZO. CABIMENTO. O reconhecimento judicial de diferenças de parcelas rescisórias não implica o deferimento da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, por ausência de previsão legal. Esta sanção é aplicável nas hipóteses em que for descumprido o prazo estabelecido no § 6° do dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vínculo empregatício for reconhecido em Juízo."

Nego provimento.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença de origem, para que a reclamada arque ou indenize o reclamante pelo que este tiver que pagar a título de imposto de renda e contribuição previdenciária.

Pois bem.

Autorizam-se os descontos previdenciários referentes à cota do reclamante, ficando a reclamada responsável pelos juros, multas e atualização monetária incidentes, nos termos da Súmula 17 deste Tribunal:

"Contribuição previdenciária. No tocante às contribuições previdenciárias decorrentes de créditos reconhecidos em sentença, nos termos do art. 20, da Lei 8.212/91, deve o reclamante arcar somente com o pagamento da contribuição previdenciária em seus valores históricos, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, atualização monetária e multas."

Dou, pois, provimento parcial para que a reclamada arque com juros, multas e atualização monetária incidentes sobre a quota do reclamante, ficando o autor responsável apenas pelo pagamento da contribuição previdenciária em seus valores históricos.

SALÁRIO-FAMÍLIA

Insurge-se o reclamante para que seja reformada a r. sentença a quo, condenando as reclamadas ao pagamento do salário família.

Aduz que possui três filhos, acostando as respectivas certidões de nascimento aos autos. Afirma que o ônus da prova é do empregador em razão do princípio da aptidão da prova.

Sem razão.

Para a concessão do benefício é necessária a apresentação pelo empregado da certidão de nascimento dos filhos, além de comprovação de regularidade das vacinas obrigatórias e freqüência escolar, conforme previsto no art. 67 da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 67. O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de freqüência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento. (grifei).

Assim, caberia ao reclamante provar que, de fato, tivesse fornecido todos os documentos exigidos para tanto, o que, contudo, não fez.

Por fim, não há que se falar em inversão do ônus da prova em razão de aptidão. Na verdade, é exatamente o oposto, não tem como o empregador ter acesso ao atestado de vacinação e comprovante de freqüência escolar.

Nego provimento.

RECURSO DA 2ª RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Prejudicado o exame da matéria, ante o reconhecimento da responsabilidade solidária.

ORDEM DE EXECUÇÃO. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

Uma vez condenadas solidariamente, não há que se falar em benefício de ordem, e no que se refere à suposta limitação da responsabilidade, viu-se que o reclamante prestou serviços em favor da 2ª ré ao longo de todo o período indicado na inicial.

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA E REFLEXOS

Pugna a 2ª reclamada pela reforma da r. sentença de origem que deferiu o pagamento de horas extraordinárias referente ao intervalo intrajornada não concedido.

Assevera que os serviços determinados para o dia eram compatíveis com a jornada de trabalho, permitindo repouso para alimentação.

Alega que o intervalo intrajornada era pré-assinalado transferindo o ônus probatório para o autor, o qual, não se desincumbiu.

Afirma que o pagamento por intervalo intrajornada não concedido, tem caráter indenizatório, não podendo refletir nas demais verbas.

Aduz, por fim, a 2ª reclamada que, ainda que o reclamante faça jus à diferença do tempo do intervalo intrajornada, não o faz na sua integralidade.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que os cartões de ponto eletrônico afastam a tese de que havia pré-assinalação dos intervalos intrajornada, pois, no cabeçalho dos controles de freqüência, constam apenas os honorários de início e fim da jornada laboral.

Infere-se dos autos, que o reclamante recebia de 12 a 14 ordens de serviço sendo que a meta a ser atingida era de 14 diariamente. Extrai-se da testemunha autoral que o reclamante atingia a meta cerca de 5 vezes por mês.

Neste sentido, fica afastada a tese patronal de que a jornada de trabalho era compatível com a quantidade de ordens recebidas.

Da mesma forma, entendeu o Magistrado a quo:

Mesmo que as atividades não requeressem urgência, o certo é que o autor recebia de 12 a 14 ordens de serviços para cumprimento e, a meta a ser batida era de 14 notas. O autor, pelo histórico apresentado e pelos próprios termos da defesa, além dos depoimentos colhidos, pouquíssimas vezes atingiu a meta. Tal circunstância contradiz o depoimento da testemunha trazida pela ré, no sentido de que os serviços determinados para o dia eram compatíveis com a jornada de trabalho, permitindo o tempo de repouso.

Quanto à alegação de que o reclamante somente faria jus à parte não concedida de intervalo intrajornada, o entendimento já está consubstanciado no inciso I da Súmula 437 do C. TST, in verbis:

Súmula nº 437 do TST - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (grifei)

Por fim, quanto aos reflexos, a r. sentença também deve ser mantida. A natureza jurídica do intervalo intrajornada não é indenizatória, a S. 437 do TST não deixa dúvida quanto a natureza salarial da parcela prevista no artigo 71, § 4º da CLT.

Pelo exposto, nego provimento 

SEGURO DESEMPREGO E FGTS

A recorrente pugna pela reforma da r. sentença a quo, para que seja excluídos reflexos das horas extras deferidas sobre o seguro desemprego e FGTS.

Alega que o reclamante nunca fez parte dos quadros da 2ª reclamada, não fazendo jusaos pleitos de diferença de seguro desemprego e FGTS.

Sem razão.

O recebimento de seguro desemprego e FGTS se deu com base o salário da 1ª reclamada, desta forma, tendo sido deferido ao reclamante o vínculo com a 2ª reclamada as parcelas do benefício podem não ter representado o real benefício devido ao autor, devendo ser pagas com o salário reajustado decorrente do novo vínculo de emprego.

Ao contrário do que sustenta a reclamada, tendo as reclamadas dado causa ao não recebimento, pelo trabalhador, do benefício do seguro-desemprego, devem ser condenadas a indenizar o trabalhador.

Ressalte-se, ainda, que considerando a data da rescisão contratual do reclamante, verifica-se que há muito restou expirado o prazo máximo estabelecido pelo art. 14 da Resolução 467 do CODEFAT, de 21 de dezembro de 2005: 120 dias para concessão do benefício.

Assim, devida a indenização substitutiva do seguro-desemprego.

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Pugna a 2ª reclamada, pela reforma da r. sentença a quo, para que seja utilizado como base de cálculo do adicional de periculosidade, o salário básico do empregado.

Sem razão.

A base de cálculo a ser utilizada para o adicional de periculosidade, no caso dos eletricistas, é a totalidade das verbas de natureza salarial, esse também é o entendimento do C. TST, consubstanciado na Súmula nº 191, in verbis:

ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. (grifei)

Nego provimento.

Fixo à condenação o valor de R$ 50.000,00.

Em recurso de revista, pugna a Reclamada pela reforma do acórdão regional quanto às condenações decorrentes da ilicitude da terceirização.

Assiste-lhe razão.

No cenário da ordem jurídica até então vigente, a terceirização de atividades constituía procedimento extremamente excepcional. As situações-tipo de terceirização lícita estavam assentadas pelo texto da Súmula 331/TST, em quatro grupos de situações sociojurídicas: a) situações empresariais que autorizassem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexistisse pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços.

Como se sabe, as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial de serviços ou outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento. Já as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Destaca-se, por pertinente, que a subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.

Assim, concluía-se pela notória a existência de fraude na terceirização praticada pelas empresas.

Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determinava a ordem jurídica que se considerasse desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).

Importante consignar que, nas hipóteses em que evidenciada a fraude na terceirização perpetrada por entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, a jurisprudência desta Corte, diante da vedação constitucional ao reconhecimento de vínculo empregatício com entidades estatais sem concurso público (art. 37, II e § 2º, CF), atribuía a entidade estatal tomadora dos serviços a responsabilidade solidária pelas parcelas inadimplidas (arts. 265 e 942 do CCB/2002 c/c a Súmula 331, II/TST), afastando a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e da Súmula 331, V, do TST.

Sucede que o E. STF, no julgamento da ADC 26/DF, seguindo a tese firmada no ARE 791.932, em repercussão geral (Tema 739), declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, que autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público, e reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (Tema 725), reconheceu a constitucionalidade do instituto da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, afastando a incidência da Súmula 331 do TST.

Assim, tendo em vista o trânsito em julgado da referida decisão proferida no ADC 26/DF, ocorrido em 18.09.2019, é necessário o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada, razão pela qual me curvo ao quanto decidido pelo STF, ressalvado meu entendimento pessoal, quanto à impossibilidade de julgamento imediato da matéria, considerando que as decisões preferidas pelo STF na ADPF-324 e no RE-958252, com repercussão geral (Tema 725), aguardam modulação quanto aos seus efeitos temporais e o alcance do provimento a ser exarado.

De toda sorte, já se posiciona a jurisprudência mais recente desta Corte, conforme ilustram os seguintes julgados:

RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. RETORNO DOS AUTOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANTIDA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324 E RE 958.252. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". 3. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços públicos. 4. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional ratificou o entendimento do juízo de primeiro grau, de que o autor desempenhava tarefa intimamente ligada à atividade-fim da CELPE, mantendo, por essa razão, o vínculo de emprego entre eles, em desconformidade com a atual jurisprudência do c. STF e do c. TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade (má aplicação) à Súmula/TST nº 331 e provido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e provido; Recurso de revista conhecido e provido" (RR-38700-22.2009.5.06.0007, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 27/09/2019).

"AGRAVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. LICITUDE. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958.252. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática que conheceu dos recursos de revista interpostos pelas reclamadas e deu-lhes provimento para afastar o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, em adequação à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Agravo a que se nega provimento" (Ag-ED-RR-1547-93.2012.5.04.0333, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 30/08/2019).

"I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DA REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324 E RE 958.252). REPERCUSSÃO GERAL. Visando prevenir possível violação do artigo 25, § 1º, da Lei 8987/95, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DA REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324 E RE 958.252). REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização praticada entre as Reclamadas, por entender que os serviços desempenhados pelo Reclamante estão inseridos na atividade-fim da empresa tomadora de serviços. Desse modo, reconheceu o vínculo empregatício do Autor com a segunda Demandada (tomadora de serviços), bem como a responsabilidade solidária das Reclamadas. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora. Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao concluir que restou caracterizada terceirização ilícita de atividade-fim, uma vez que o Reclamante prestava serviço de leiturista, proferiu acórdão dissonante do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RR-407-87.2016.5.06.0281, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 08/11/2019).

"RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA - RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ELETRICISTA. Nos termos do posicionamento adotado pela Suprema Corte Federal, no julgamento do ARE 791932, Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, nos autos da ADPF 324 e do RE 958252, e, ainda, na ocasião do julgamento da ADC 26, é lícita a terceirização de serviços de atividade fim. Assim, deve ser reformada a decisão regional para adequar ao entendimento da Suprema Corte. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA - SIRTEC SISTEMAS ELÉTRICOS LTDA. INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B DO CPC/1973 (ART. 1.030, II, DO CPC/2015). CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. Prejudicado o exame em razão do provimento do recurso de revista da 2ª reclamada por perda de objeto" (ARR-213-10.2015.5.04.0821, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 18/10/2019).

"III - RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA (RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.) - LEI Nº 13.015/2014 - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. A matéria já não comporta debates, ante as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sessão extraordinária realizada no dia 30/08/2018, quando se julgou procedente a arguição formulada na ADPF-324/DF (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018), com eficácia erga omnes e efeito vinculante, e se fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao Tema nº 725, no sentido de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (leading case: RE-958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018). Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-235-15.2015.5.04.0871, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 13/09/2019).

No caso vertente, o TRT deu provimento ao recurso ordinário do Reclamante para reconhecer o direito à isonomia salarial. Há, contudo, de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995.

Consequentemente, não se reconhece a responsabilidade solidária pelas parcelas inadimplidas da entidade tomadora de serviços, nem tampouco a isonomia (OJ 383/SBDI1/TST) e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes.

De fato, o Plenário Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.546/MG, em 06.04.2021, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 383), fixou a tese de que "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas".

Eis o teor da ementa vazada no acórdão proferido no aludido RE 635.546/MG, em que figurou como Redator o Min. Roberto Barroso, publicado no DEJT de 19.05.2021:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. EQUIPARAÇÃO REMUNERATÓRIA. DESCABIMENTO. 1. Recurso extraordinário em que se debate se o empregado de empresa contratada teria direito à equiparação remuneratória com o empregado da empresa tomadora do serviço, quando ambos atuarem na mesma atividade-fim. 2. Conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, a terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio (art. 170, caput e inc. IV, CF). 3. Do mesmo modo, a decisão sobre quanto pagar ao empregado é tomada por cada empresa, de acordo com suas capacidades econômicas, e protegida pelos mesmos princípios constitucionais. Portanto, não se pode sujeitar a contratada à decisão da tomadora e vice-versa. 4. Além disso, a exigência de equiparação, por via transversa, inviabiliza a terceirização para fins de redução de custos, esvaziando o instituto. 5. Recurso provido. tese: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas"

 Trago à colação os seguintes julgados:

"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DO PODER PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. Esta Subseção, no julgamento do processo E-ED-RR-1005136-39.2 0 (Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 22/ 0 5/2015), decidiu que, mesmo na vigência da Lei nº 11.496/2007, não merece conhecimento o recurso de embargos quando a decisão embargada estiver em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte. No presente caso, a Egrégia 3ª Turma, em julgamento realizado antes da vigência da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 desta Corte, ao registrar que foi declarado nulo o vínculo de emprego com a CEF e que a autora realizava tarefas típicas da sua atividade-fim, deu provimento parcial ao recurso de revista da CEF para, diante do disposto na Súmula nº 363 desta Corte, limitar a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras deferidas e aos depósitos do FGTS, excluída a indenização de 40%. Nesse cenário, pretende a autora, diante do Princípio da Isonomia, que lhe sejam assegurados os mesmos direitos conferidos aos contratados pela tomadora dos serviços, pretensão que, até bem pouco tempo, refletia o iterativo e notório posicionamento desta Corte Superior sobre a matéria, consubstanciado na referida orientação jurisprudencial. Sucede que, a partir do julgamento realizado no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 958.252 e na ADPF 324, ocorrido em 30/08/2018, o debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim já não comporta maiores digressões, considerando a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do tema nº 725 de repercussão geral, assim definido: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" . Assim, se o pleito recursal de isonomia tem por fundamento a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, em face da ilicitude da terceirização em atividade-fim, o reconhecimento da licitude ampla e irrestrita da terceirização de serviços afasta a pretendida igualdade de direitos. Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, impõe-se acatar o julgamento, ainda que existentes reservas quanto ao entendimento sufragado. Nesse contexto, deve ser mantido o acórdão embargado, ainda que por fundamento diverso. Incide, no particular, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido " (E-ED-RR-66600-23.2003.5.04.0402, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 19/03/2021).

"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS PROFERIDA POR MINISTRO PRESIDENTE DE TURMA. TERCEIRIZAÇÃO. ELETRICISTA. LICITUDE. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF 324 E NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 958.252 E 791.932. ISONOMIA ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DE SERVIÇOS . ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. Não merece reparo a decisão singular por meio da qual se denegou seguimento aos embargos. Trata-se de discussão acerca da licitude de terceirização de atividades fins. A questão já está resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Assim, a partir de 30/08/2018, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, fundada na ideia de que a Constituição Federal não estabelece uma única forma de contratação de atividade, podendo ser direta ou por interposta empresa, na atividade-meio ou na atividade-fim. À luz desses precedentes, reitere-se, de caráter vinculante, impõe-se a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST, inclusive aos processos pendentes de julgamento, como o caso dos autos. Quanto à isonomia, oportuno ressaltar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.546/MG, em repercussão geral, afastou a possibilidade de reconhecimento dos mesmos direitos conferidos aos trabalhadores contratados pela tomadora dos serviços e vinculados à Administração Pública aos empregados terceirizados. No caso dos autos, a Turma julgadora registrou que "Não obstante o entendimento cristalizado na Súmula 331, I, do TST, no sentido de que ' a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário' , o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, de repercussão geral, decidiu que ' é lícita à terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' " (fls. 1269/1270). Consignou, ainda, que "não há no acórdão regional qualquer registro concernente à existência de pessoalidade e/ou subordinação direta à tomadora dos serviços" (fl. 1270). Nesse contexto, concluiu pela licitude da terceirização e pela inaplicabilidade da OJ 383 da SbDI-1 do TST, por entender que a referida Orientação Jurisprudencial encontra-se superada, em razão do posicionamento do STF sobre a matéria. Assim, é possível constatar a consonância do acórdão embargado com a jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, não havendo falar em ilicitude de terceirização, aplicação da OJ 383 da SbDI-1 ao caso concreto, ou em divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento " (Ag-E-ED-RR-2925-08.2013.5.18.0221, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/03/2021).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA SALARIAL NÃO CONFIGURADA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchiam os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise de contrariedade à Súmula 331, I/TST, porquanto mal aplicada à espécie. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA SALARIAL NÃO CONFIGURADA. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela isonomia salarial com os demais empregados da empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta com a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-10375-58.2015.5.03.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 28/05/2021).

"I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO . Hipótese em que foram desconstituídos os fundamentos do despacho agravado. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO POSTERIOR ÀS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. LICITUDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Ante uma possível violação do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 e 13.105/2015. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. LICITUDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Verifica-se que o Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização dos serviços relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, aplicando a diretriz da OJ 383 da SBDI-1 do TST, a fim de reconhecer a isonomia salarial entre o autor e os eletricistas do quadro de pessoal da tomadora de serviços (CELG D), concedendo-lhe todos os benefícios e condições asseguradas a esta categoria. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 - , tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 3 . Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 , o STF fixou a seguinte tese jurídica: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". 4 . Em suma, o STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias a relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. 6. Além disso, recentemente, no julgamento do RE 635.546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". 7. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização e, aplicando a diretriz da OJ 383 da SBDI-1 do TST, determinou o enquadramento do trabalhador na categoria dos eletricistas do quadro de pessoal permanente da CELG D, com o deferimento de todos os benefícios inerentes àquela categoria (diferenças salariais em observância à evolução salarial constante do PCS da empresa), inclusive no tocante à jornada de trabalho. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 e provido. CONCLUSÃO. Agravo conhecido e provido; agravo de instrumento conhecido e provido e recurso de revista conhecido e provido" (RR-10102-65.2014.5.18.0131, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 28/05/2021).

"AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS . RETORNO DOS AUTOS À SEXTA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR PARA POSSÍVEL EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FACULDADE. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. RE N.º 958.252 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725), ADPF 324 E ARE Nº 791.932 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 739). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Retornam os autos à Sexta Turma em virtude de determinação da Vice-Presidência desta Corte superior , que, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º RE 958.252, em sede de repercussão geral, entendeu devida a observância do procedimento previsto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil. 2. Constatada a afronta ao artigo 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95, exerce-se o juízo de retratação para dar provimento aos Agravos de Instrumento e determinar o processamento dos Recursos de Revista. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS . ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. ELETRICISTA . ISONOMIA SALARIAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE N.º 958.252 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725) E ADPF 324. 1. O Supremo Tribunal Federal, n o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324, em 30/8/2018, erigiu tese no sentido de que "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" . 2. Na mesma ocasião, a Corte Suprema, examinando o tema 725 de Repercussão Geral, no julgamento do RE 958.252, estabeleceu a seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . Em seguida, no julgamento da ADC 26, a Corte Suprema declarou a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). 3. Inquestionável a aplicação imediata dos aludidos precedentes firmados em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, bem como em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e Ação Declaratória de Constitucionalidade, cujas decisões se revestem de efeito vinculante. 4. Na linha dos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, remanesce a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante somente nas hipóteses em que há explícita referência, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, acerca da configuração da pessoalidade e da subordinação hierárquica direta - presencial ou por via telemática - do obreiro aos prepostos da tomadora dos serviços, sendo insuficiente a constatação da mera subordinação estrutural ou indireta, inerente à própria terceirização. 5. No caso sob exame, afirmou o Tribunal Regional a ilicitude da terceirização tão somente em razão do labor em atividade-fim da empresa tomadora dos serviços. Tal entendimento destoa claramente daquele fixado pelo Supremo Tribunal Federal. 6. Nesse contexto, impõe-se afastar o reconhecimento da ilicitude da terceirização, bem como a aplicação das normas coletivas asseguradas aos empregados da empresa tomadora de serviços. 7. Recursos de Revista conhecidos e providos " (RR-11880-58.2013.5.18.0017, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 11/06/2021).

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 26, DA ADPF 324 E DO RE 958.252 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ISONOMIA SALARIAL E DE BENEFÍCIOS EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS DA TOMADORA. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral de que: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (RE 958252). No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 26, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público, tendo reafirmado a jurisprudência no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica . Portanto, de acordo com o STF, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. Tal entendimento também impede que se reconheça a isonomia salarial e de benefícios entre os empregados terceirizados e os empregados da tomadora, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-204-89.2011.5.03.0021, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 12/03/2021).

CONHEÇO, pois, do recurso de revista por ofensa ao art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995.  

II) MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA SALARIAL AFASTADA.

Como corolário do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

1. GRATIFICAÇÃO. DANO MORAL. EXAME PREJUDICADO. 2. SOBREAVISO

Primeiramente, reputo prejudicada a análise do apelo do Reclamante quanto aos temas "gratificação" e "dano moral", em decorrência do reconhecimento da ilicitude da terceirização, tendo em vista o provimento do recurso de revista da Reclamada.

Quanto ao sobreaviso, eis o teor do acórdão regional:

SOBREAVISO

Insurge-se o reclamante para que seja reformada a r. sentença a quo, condenando as reclamadas ao pagamento de tempo de horas de sobreaviso, que corresponderiam a tempo à disposição do empregador.

Aduz que a prova testemunhal confirmou o regime de sobreaviso, fato confirmado pelo Magistrado de origem. Afirma que portava celular que deveria permanecer ligado 24 horas por dia sob pena de punição (corte da cesta básica, suspensão e até demissão).

Assevera que a Súmula 428 do C. TST não menciona a necessidade do empregado permanecer em sua residência, para a aplicação do sobreaviso.

Vejamos.

O MM. Juízo de piso entendeu improcedente o pedido de sobreaviso nos seguintes termos:

Quanto ao labor em regime de sobreaviso, o conjunto probatório produzido nos autos levam o Juízo à convicção de que tal labor não existiu, haja vista a própria natureza das atividades exercidas pelo autor, as quais não induzem qualquer caráter emergencial. A própria testemunha trazida pelo autor e que trabalhava com ele, foi enfática ao dizer que durante todo o pacto laboral, houve duas ocasiões, quando estavam retornando para casa, em que houve o acionamento para atender alguma situação surgida. O fato de ficar com o telefone celular fornecido pela empresa, por si só, não induz situação de sobreaviso, ainda mais que não houve prova da obrigatoriedade de permanecer com o aparelho ligado após o horário normal de trabalho, nem de acionamentos à noite ou em finais de semana. Tal situação se amolda ao entendimento pacificado na Súmula 428, I, do E. TST, aplicado analogicamente. Não restou provado que o obreiro não podia se ausentar livremente para onde quisesse, ou que deveria ficar em regime de plantão, aguardando eventual contato e, em caso de necessidade, se deslocar ao endereço do cliente.

Para a configuração do sobreaviso, de acordo com o art. 244, §2º da CLT, deve o empregado permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Nos mesmo sentido, Súmula nº 428 do TST:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

A propósito, vale mencionar a lição de Mauricio Godinho Delgado in Curso de Direito do Trabalho, verbis:

"O argumento contrário à aplicação da analogia com o tempo sobreaviso fundamenta-se na alegada disparidade de situações fáticas comparadas (a antiga, aventada pela CLT, e a moderna). Sustenta-se que a figura celetista teria se construído na suposição de o empregado "permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço" (§ 2º do art. 244 examinado; grifos acrescidos). Esta forte restrição à disponibilidade pessoal do empregado, que era compelido a permanecer em sua residência - restrição criada em benefício do empregador - , teria decorrido do fato de os equipamentos tecnológicos existentes à época da CLT (década de 1940) não permitirem outra alternativa de compatibilização com determinadas situações de atendimento a emergências (situações objetivadas pela sistemática do sobreaviso). O avanço tecnológico subseqüente, contudo, suplantou tal restrição circunstancial, permitindo - através dos BIP's, pagers e telefones celulares - que o empregado se desloque livremente em direção a seus interesses pessoais, respeitada certa distância geográfica, podendo ser convocado em qualquer local em que se encontre. Não estaria, desse modo, significativamente contingenciado em sua disponibilidade pessoal, razão por que a situação fática envolvida seria sumamente diversa daquela figurada pelo preceito celetista analisado. (...) a vertente contrária à aplicação analógica recebeu apoio da Orientação Jurisprudencial 49, da Seção de Dissídios Individuais do TST." (grifos acrescidos)

No caso em tela, assim como instou o MM. Juiz a quo, "A própria testemunha trazida pelo autor e que trabalhava com ele, foi enfática ao dizer que durante todo o pacto laboral, houve duas ocasiões, quando estavam retornando para casa, em que houve o acionamento para atender alguma situação surgida."

Quanto à obrigatoriedade de manter o celular ligado 24hs por dia, o entendimento do C. TST, como antes citado, é no sentido de que o mero fato de o trabalhador portar instrumentos telemáticos ou informatizados, fornecidos pelo empregador, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.

Assim, impõe-se manter a r. sentença de origem pelos seus próprios fundamentos.

Nego provimento

Relativamente ao tema "horas de sobreaviso", o avanço tecnológico tem propiciado situações novas que suscitam debate acerca da possibilidade da incidência analógica da figura especial do tempo de sobreaviso. É o que se passa com a utilização, pelo empregado, fora do horário de trabalho, de aparelhos de comunicação (BIPs, pagers ou telefones celulares), instrumentos que viabilizariam seu contato direto com o empregador e consequente imediato retorno ao trabalho. O argumento em favor da aplicação do dispositivo celetista do tempo de sobreaviso respalda-se no juízo de que tais aparelhos colocariam, automaticamente, o trabalhador em posição de relativa disponibilidade perante o empregador, "aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço" (art. 244, § 2º, da CLT). Esse contingenciamento à plena liberdade pessoal do empregado, ainda que potencialmente, é que aproximaria essa moderna situação vivenciada por certos trabalhadores àquele tipo legal construído por tal dispositivo.

Por outro lado, sustenta-se que a figura celetista teria sido construído na suposição de o empregado "permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço", o que significaria uma restrição à disponibilidade pessoal do empregado, que estaria obrigado a permanecer em sua residência, à espera do chamado do empregador.

Cabe registrar que este tem sido o entendimento adotado por este Tribunal, aplicável inclusive ao uso de celular, consubstanciado na Súmula 428, I do TST, com o seguinte teor: "O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso", circunstância essa registrada no acórdão regional.

Assim, qualquer conclusão em sentido diverso dependeria do revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, conforme o disposto na Súmula 126/TST, cuja incidência, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência jurisprudencial, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do Reclamante.

C) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

ALUGUEL DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO. NATUREZA SALARIAL.

Por fim, quanto ao aluguel de veículo, eis o teor do acórdão regional:

ALUGUEL DE VEÍCULO DO RECLAMANTE. INTEGRAÇÃO SALARIAL. NULIDADE DO CONTRATO DE ALUGUEL. ATO SIMULADO

O reclamante pretende ver reformada a decisão que negou procedência ao pedido de declaração de natureza salarial das parcelas pagas a título de locação mensal de veículo do autor à empresa, ao passo que a referida parcela decorre de dissimulação dos salários.

Aduz que o valor de R$ 1.250,00 pago como valor de aluguel de veículo, excede o limite de 50% do salário previsto no art. 457, §2º da CLT.

Assevera que o pagamento era em valor fixo e de forma habitual, integrando a remuneração do reclamante.

Pugna, por fim, pela declaração de nulidade do contrato por se tratar de ato simulado.

Não tem razão.

Não vislumbro a existência de manobra com a intenção de fraudar direitos do empregado, porque o veículo se tratava de ferramenta de trabalho essencial e indispensável para a prestação dos serviços, como o próprio reclamante reconhece.

O valor pago servia para cobrir despesas referentes ao licenciamento, bem como gastos necessários a conservação e manutenção do bem, além do custeio com combustível, óleo, etc. o que parece justificar o montante repassado a tal título pela reclamada.

Nesse caso, o valor da locação do veículo, pago ao empregado pelo uso de seu próprio veículo em serviço, possuem natureza indenizatória, em razão de sua utilização para o trabalho, conforme dispõe o art. 458 da CLT. Indevida a integração salarial pretendida.

É certo que o valor de R$ 1.250,00 pago a titulo de aluguel do veículo do autor correspondia a mais de 50% dos salários do autor. Entendo, contudo, que tal circunstância não impõe, por si só, no reconhecimento da natureza salarial da parcela.

É que se deve entender que o § 2º do art. 457 da CLT traz uma mera presunção relativa de que caso determinadas ajudas de custo correspondam a mais de 50% do salário do trabalhador, tenham natureza salarial.

No presente caso, tal presunção restou afastada, tendo em vista que o veículo objeto do contrato de locação firmado com a reclamada era, de fato, verdadeira ferramenta de trabalho, que acabava favorecendo tanto o reclamante, quanto a reclamada.

Não se acolhe, ainda, o pedido sucessivo de reajuste de valor pago a título de aluguel, porque obviamente em se tratando de contrato de natureza civil (contrato de aluguel), então os seus termos foram ajustados pelas partes, que definiram os valores que seriam pagos a título de aluguel de veículo, levando em conta vários fatores.

Assim, nego provimento.

Em recurso de revista, a parte Reclamante pugna pela reforma do acórdão regional.

Assiste-lhe razão.

No tocante ao tema "aluguel de veículo – natureza salarial", o princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 112, CCB/12).

 No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva).

Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços.

O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação.

Na hipótese, conforme dados consignados no acórdão recorrido, o valor mensal recebido a título de locação do veículo correspondia a mais de 50% do salário do obreiro, o que evidencia o intuito de mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado.

Assim, constatada a fraude no pagamento de valores ao Reclamante a título de aluguel de veículo, impõe-se o reconhecimento da natureza salairal da parcela, nos termos dos arts. 9º e 457, § 2º, da CLT, conforme ilustram os seguintes julgados:

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. OJ 347/SBDI-1 E SÚMULA 191, II E III, DO TST. 2. HORAS EXTRAS. DOMINGOS TRABALHADOS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 DO TST. O art. 7º, XXIII, da CF, estabelece como direito do trabalhador o adicional de remuneração para atividades perigosas, na forma da lei. Na hipótese específica do adicional de periculosidade, o parâmetro de pagamento está assentado no § 1º do art. 193 da CLT. Ademais, nos termos da Lei 7.369/85 e do Decreto 93.412/86, o direito ao adicional de periculosidade está ligado ao exercício de atividades que envolvam contato com energia elétrica, em condições de risco, independentemente do cargo, categoria profissional ou ramo da empresa. No caso concreto , o Tribunal Regional, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que o Reclamante exercia atividade de risco, em razão de sua "exposição permanente à energia elétrica, por desempenhar atividade de instalador e reparador de linhas telefônicas" , circunstância que lhe assegura o adicional de periculosidade, nos termos da OJ 347 da SBDI-1/TST. Necessário esclarecer que se trata de situação fática anterior à vigência da Lei nº 12.740/2012. Assim, a base de cálculo do adicional de periculosidade, no caso concreto, deve ser fixada em conformidade com os itens II e III da Súmula 191/TST . Agravo de instrumento desprovido. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 338/TST. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 DO TST. O Tribunal Regional, com respaldo nas provas dos autos, manteve a sentença que indeferiu o pleito autoral atinente ao pagamento de hora extras, assentando que "o autor não conseguiu afastar a validade dos registros de ponto, de forma que a duração do trabalho do reclamante deve ser apurada pelos controles de ponto, com observância da Súmula 366 do C.TST e parágrafo primeiro do artigo 58 da CLT. A jornada do autor, conforme cartões de ponto, era de 8h às 17h30min, com 1h30min de intervalo. As horas extras eram consignadas nos registros, havendo concessão de folga compensatória e pagamento de horas extras mensalmente, conforme ficha financeira, id 2974714. O reclamante não se desincumbiu do ônus que possuía de demonstrar a realização de horas extras, de segunda à sábado e em feriados, não compensadas ou pagas. Deve, pois, ser mantida a r. sentença" . Reconhecida a validade dos cartões de ponto, caberia ao Obreiro comprovar a existência de horas trabalhadas em sobrelabor e não pagas ou compensadas, ônus do qual não se desincumbiu, consoante registrado pelo Regional. Afirmando a Instância Ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, a inexistência de jornada em sobrelabor não adimplida ou compensada, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido quanto ao tema. 2. SALÁRIO "POR FORA". ALUGUEL DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/16; art. 112, CCB/2002). No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação. Na hipótese dos autos , conforme dados consignados no acórdão recorrido, o valor mensal recebido a título de locação do veículo era superior ao salário do obreiro, o que evidencia o intuito de mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado. Assim, constatada a fraude no pagamento de valores ao Reclamante a título de aluguel de veículo, impõe-se o reconhecimento da natureza salarial da parcela, nos termos dos arts. 9º e 457, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (ARR-1287-75.2014.5.17.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13/09/2019).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ALUGUEL DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. O TRT assentou que a comparação dos valores recebidos a título de salário e de aluguel de veículo denota a existência de fraude na contratação firmada entre as partes, razão pela qual deve ser reconhecida a natureza jurídica salarial da parcela. O reconhecimento da validade do contrato demandaria incursão investigativa em fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária pela Súmula/TST nº 126. Agravo conhecido e desprovido. Processo: Ag-AIRR - 2322-52.2015.5.10.0102 Data de Julgamento: 04/03/2020, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020.

[...] ALUGUEL DO VEÍCULO. NATUREZA JURÍDICA. Conforme dados consignados no acórdão recorrido, o valor mensal recebido a título de locação do veículo era superior ao salário do reclamante, o que evidencia o intuito de mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado. Assim, constatada a fraude no pagamento de valores ao reclamante a título de aluguel de veículo, impõe-se o reconhecimento da natureza salarial da parcela, nos termos dos arts. 9º e 457, § 2º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...] Processo: RR - 773-05.2012.5.03.0135 Data de Julgamento: 26/08/2020, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2020.

Assim sendo, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao art. 457, § 2º, da CLT.

II) MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

Como corolário do conhecimento do recurso de revista do Reclamante por ofensa ao art. 457, § 2º, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a natureza salarial da parcela paga a título de aluguel de veículo, determinando a sua integração na remuneração do obreiro, com os reflexos legais pertinentes, conforme se apurar em liquidação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I) conhecer do recurso de revista da Reclamada, por ofensa ao art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995; no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito; II) negar provimento ao agravo de instrumento do Reclamante; e III) conhecer do recurso de revista do Reclamante por ofensa ao art. 457, § 2º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a natureza salarial da parcela paga a título de aluguel de veículo, determinando a sua integração na remuneração do obreiro, com os reflexos legais pertinentes, conforme se apurar em liquidação.

Brasília, 1 de setembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator